离职后，用人单位没有按照竞业协议发补贴，可以要求公司支付吗

肖雄

劳动者哪些行为属于违反竞业限制约定——律师分析及法律建议

竞业限制协议，作为用人单位保护其商业秘密及核心竞争优势的重要法律工具，在现代劳动关系中日益普遍。然而，劳动者的何种行为将构成对此类协议义务的违反，往往成为劳资双方争议的焦点，并直接关系到协议效力及违约责任的承担。本文结合司法实践中的典型案例，对竞业限制违约行为的认定标准进行解析，并为劳动者与用人单位提供相应的法律建议。

一、构成竞业限制违约的典型行为模式

经过肖雄律师通过网搜收集相关资料，结合司法实践，以下几类行为通常被认定为违反竞业限制义务：

(1) 直接受雇于竞争对手

劳动者在竞业限制期限内，入职与原用人单位在产品、服务或经营模式上构成直接竞争关系的另一家企业，并担任可能接触或利用原单位商业秘密、核心技术或客户资源的岗位，如研发、销售、高级管理等，通常会被认定为违约。

(2) 自行设立或参与经营竞争性事业

劳动者在竞业限制期内，以个人名义、合伙形式或设立公司等方式，从事与原用人单位业务范围构成竞争的生产经营活动。此处的"参与经营"不仅指担任法定代表人、股东，也包括实际控制、参与决策或核心运营等情形。

(3) 间接或隐蔽方式从事竞争行为

**1.**通过配偶、近亲属等注册成立公司或代持股份，从事竞争性业务，但劳动者本人为实际控制人或主要受益人。

**2.**虽未正式入职，但以顾问、咨询专家、兼职等身份，为竞争对手提供关键技术指导、市场策略、客户引荐等实质性帮助。

**3.**名义上与无竞争关系的第三方公司签订劳动合同或服务合同，但实际工作内容却是为原用人单位的竞争对手服务。

二、相关案例

案例一（2021）闽02民终7334号：入职竞争对手

一审法院认为，张某违反了竞业限制义务，依法应当按照《保密协议书》的约定向某公司支付相应的违约金。张某请求判令其无需向某公司支付违约金300000元缺乏事实和法律依据，依法不予支持。张某与某公司于2020年10月31日解除劳动关系，竞业限制期限一年，于2021年10月31日届满，至今尚未到期，张某仍负有继续履行竞业限制的义务。此外，劳动者离职后违反竞业限制，原用人单位可要求支付违约金或者承担赔偿责任，但原用人单位无权要求解除劳动者与新单位之间的劳动关系，因此某公司要求终止张某和同业竞争对手之间的劳动关系缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张某应于判决生效之日起十日内支付厦门市三安集成电路有限公司违约金300000元。二、张某继续履行竞业限制义务至2021年10月31日。三、驳回张某的全部诉讼请求。

二审院认为，本案系劳动争议纠纷。《保密协议书》约定该协议作为劳动合同的附件，张某不得到与某公司生产或者经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，竞业限制期限1年。福建某芯的经营范围与某公司存在交叉重合，且在某公司发给张某的竞业限制企业名录中也包括福建某光芯。一审法院认定张某违反了竞业限制义务，依据《保密协议书》的约定，判决张某向某公司支付违约金300000元并无不当，依法应当维持。张某的其他上诉理由，一审判决已作详细的分析和说明，且其在二审期间亦未进一步举证证明，本院不再赘述。

综上所述，张某的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持
案例二：以配偶名义设立同类业务公司

最高法2024年4月30日发布的劳动争议典型案例

案例四劳动者的配偶投资、经营与劳动者原用人单位存在竞争关系的企业属于违反竞业限制的行为　——张某与某体育公司劳动争议案

【裁判结果】

　审理法院认为，张某任教学研发中心总经理，负责管理工作，对某体育公司的经营管理有决策权，应按照竞业限制协议等约定履行竞业限制义务。张某之妻作为投资人的某公司，在经营业务上与某体育公司存在竞争关系，属于竞业限制单位。考虑到张某与配偶之间具有紧密的人身和财产关系，经济利益上具有一致性，且其配偶的投资行为基本发生在张某从某体育公司离职后，故认定张某违反了竞业限制约定。综合考量劳动者给用人单位造成的损害、劳动者的主观过错程度、工资收入水平、职务、在职时间、违约期间、用人单位应支付的经济补偿数额以及当地的经济水平等因素，审理法院酌定张某支付某体育公司违反竞业限制违约金的数额，并判令返还竞业限制经济补偿。

三、律师建议

基于上述分析，肖雄律师提出以下建议：

（一）对劳动者的建议：

签署前，务必仔细阅读并理解协议中关于竞业限制的范围（业务、地域）、期限、经济补偿标准及支付方式、违约责任等核心条款。对于不明确或过于宽泛的限制，应主动与用人单位协商调整。如果违约金过高，可以体现和公司协议要求降低违约金。
理性评估竞业限制对自身未来职业选择的潜在影响。若认为补偿标准与所受限制不对等，可据此进行协商。
一旦签署协议并获取经济补偿，即应本着诚信原则履行约定义务。在竞业限制期内，对于可能构成竞争的业务或职位，应主动规避或事先与原用人单位沟通（需保留书面证据）。
如用人单位未依法或依约支付经济补偿，应及时主张权利，必要时可仲裁请求解除竞业限制。
在签署协议前、履行过程中或发生争议时，建议咨询专业律师，以准确理解自身权利义务，规避法律风险。

（二）对用人单位的建议：

竞业限制的对象应限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。限制的范围、地域、期限应具有合理性与必要性，与劳动者能够接触到的商业秘密重要程度相匹配，避免过度限制。
可以和劳动者协商或者自行明确经济补偿的标准（不低于法定最低工资标准）和支付方式，并按月足额支付。
用人单位应建立健全内部保密制度、加强保密培训，并对核心商业秘密采取有效的物理及技术隔离措施。
如发现劳动者可能存在违约行为，应通过合法途径收集和固定证据（如新单位的工商信息、劳动者的任职证明、从事竞争业务的公开宣传等）。在证据相对充分后，及时通过发送律师函、提起仲裁或诉讼等方式维护自身权益。
根据法律法规的变化及司法实践的最新趋势，定期对竞业限制协议范本进行审查和修订，确保其合法性与有效性。

[厦门社保可以补交吗？如何办理？]

厦门社保可以补交吗？可以的。只要能够符合社保局的规定，可以进行社保补缴。

企业补缴：

1、补缴条件:

机关企事业单位由于漏缴、少缴原因，需为员工办理补缴手。

情况一：如果是由于新公司未及时参保导致的中断，公司根据劳动合同签订日期在厦门市人社局人力资源网办理就业登记，单位增员时将同步就业登记信息作为社保建账依据，次月扣款时一并扣缴未及时参保月份的社保费。

情况二：如果公司以前年度漏缴导致中断的，由用工单位填写《社会保险费账目纠错(补缴)申报表》至办税服务厅申请办理，补缴时以人社部门推送的就业登记备案信息为准。（查询方法见文末）

2、补缴材料:

①《社会保险费账目纠错(补缴)申报表》;

②劳动合同原件及复印件;

③工资单原件及复印件;

3、补缴流程:

单位负责人持补缴材料到社保局中心办理补缴手续，符合办理条件的，当即办理。

个人补缴（灵活就业人员）：

厦门社保补缴可以补三个月。如果是个人更换工作过程中处于待业状态而未缴纳社保，又不想中断社保的，可以在公司停止缴交社保并减员后，三个月内以个人身份办理参保，待入职新公司后，持相关证件(同独立个人参保)至办税服务厅办理个人停保，就可以拥有连续不中断的社保缴交记录。

举例：2023年5月离职且5月有缴纳社保，那么2023年8月可以补缴6、7、8共3个月的社保。

除了上述的断交补交情况之外，其他原因需要补缴社保的，个人是无法进行补缴的，需要让单位帮忙补缴。

办理地点:

（建议去办理前先就个人实际情况电话咨询确认所需材料，以免多跑）

①厦门市人力资源和社会保障局

地址: 长青路191号劳动力市场大厦12层

电话: 0592-12333

②厦门各区县社保局

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养老保险缴费中断是否会影响养老金待遇领取？养老保险按实际缴纳基本养老保险费的时间累计计算，中断缴费的时间不计算为缴费年限。企业和职工个人不缴或欠缴，又不实行补缴基本养老保险费的工作年限，不计算缴费年限。养老金的金额与参保人员的缴费基数、累计缴费年限等因素相挂钩，同时也与退休时统筹地区执行的计发基数有关，原则上多缴多得，长缴多得。

灵活就业人员能不能补缴以前年度的企业职工基本养老保险费？

人社部、财政部《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》（人社部发〔2016〕132号）规定，对城镇个体工商户和灵活就业人员不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。

2022年6月，根据国家和福建省部署，市人社局、税务局印发《关于扩大阶段性缓缴社会保险费政策实施范围具体经办事项的通知》（厦人社〔2022〕146 号），明确：以个人身份参加企业职工基本养老保险的个体工商户和各类灵活就业人员，2022年缴纳费款有困难的，可自愿暂缓缴费，2022年未缴费月度可于2023年底前进行补缴，缴费基数在2023年本市个人缴费基数上下限范围内自主选择，缴费年限累计计算。

因此，灵活就业人员原则上不能补缴以前年度的企业职工基本养老保险费，但因有特殊规定，今年可以补缴2022年的养老保险费。

如何查询公司登记的就业登记时间？登陆"i厦门"——“我的就业信息"查看（如下图）

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2023年厦门失业保险金和失业补助金领取指南

领取标准：

1、本市城镇户口失业人员失业保险金月发放标准如下：

自2023年1月1日起，厦门市失业保险金月发放标准按省里规定执行，为我市当年度最低工资标准的90%，【即1827元】（目前厦门市最低工资标准为2030元，即2030*90%=1827元。）

2、外地户口失业人员一次性生活补助金发放标准根据失业保险累计缴费情况计算:

根据累计缴费年限，每满一年，支付一个月厦门市当年度最低工资标准60%的一次性生活补助费【即1218元】（2030*60%=1218元）。补助期限最高不超过二十四个月。

领取期限：最长为二十四个月。

本市户口失业人员(含按本市缴交的港澳台居民)领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费的时间(扣除已领取失业保险金的缴纳失业保险费时间)计算。累计缴纳失业保险费每满一年，领取失业保险金的期限为二个月;领取失业保险金的期限最长为二十四个月。

失业人员未领取的失业保险金的期限可以保留。重新就业后又再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过二十四个月。

领取条件：

(一)本市户口失业人员申请领取失业保险金需同时符合三个条件：

1、按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;

2、非因本人意愿中断就业，并有求职要求的;

3、已办理失业登记。

(二)外地户口失业人员

按照规定参加失业保险，所在用人单位履行缴费义务满1年的，且社保已停保。

(三)本市女性失业人员申请领取生育补助金，需符合在领取失业保险金期间分娩的条件。

(四)本市户口失业人员的继承人申请领取丧葬补助金和抚恤金，需符合失业人员在领取失业保险金期间死亡的条件。

领取渠道：线上、线下多渠道

(一)可选择携带本人身份证原件、社会保障卡到失业前单位所属市、区社保中心窗口办理；

(二)也可选择通过厦门市人力资源和社会保障局官网（http://hrss.xm.gov.cn）、“厦门智慧人社"微信公众号在线上自助办理。

小贴士：

若公司将离职原因填错，导致无法申请失业保险金，如何解决？

针对这种情况，笔者经咨询，得知有2种方式解决：

1.社保减员30天内，公司可进入减员后台进行离职原因的变更；

2.社保减员超30天，且跟公司协商变更离职原因不成的，本人可手持能证明非因本人意愿中断就业且具有法律效力的证明文件（如劳动仲裁裁决书等）到就业中心的窗口办理变更。

案例说法：主播解约，一定要支付高额的违约金吗？

依据涉案合同履行情况及违约程度，综合双方合作期间的收益情况予以衡平考虑，酌情调整违约金。
合同解除后的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。计算方式为合同履行期间的公司收益进行换算并扣除公司支出费用。
约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法中规定的"过分高于造成的损失”。

[]{#_Toc1555282627 .anchor}相关案例：（2021）闽02民终4689号

结论：公司诉求违约金50万元，法院判令违约金9.403776万元。

一审法院认为：1.关于《艺人经纪合同》的效力。案涉《艺人经纪合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。。。。。林锦灿主张违约金条款系格式条款，且环球签约公司未尽提示说明义务，该条款应属无效，但该条款系双方针对违约行为所作的违约责任约定，于法不悖；且其中的违约金数额系以横线标出，可见其并非环球签约公司针对所有艺人签订的内容一致的格式化条款，其金额可由双方协商确定，故对林锦灿的上述抗辩意见，不予采信。

2.关于双方违约行为的认定。《艺人经纪合同》明确约定环球签约公司利用自身资源对林锦灿进行培训，但并未对上述"培训"的含义作出解释，故应按通常解释理解为专业化、正规化的培训，环球签约公司并未对林锦灿进行上述培训，已违反合同约定。。。。。。。然而，环球签约公司的上述违约行为并非根本性违约，双方亦未约定林锦灿可据此要求解除合同，故林锦灿于2020年11月4日要求解除合同属于无法定或约定理由而单方面提出解除合同，亦构成违约。

3.关于《艺人经纪合同》的解除。林锦灿于2020年11月4日提出与环球签约公司解除合同，环球签约公司不予同意，故林锦灿所发出的要约已经失效。因林锦灿擅自终止合作，致使环球签约公司的合同目的无法实现，故环球签约公司有权依法解除《艺人经纪合同》，且合同应自起诉状送达至林锦灿之日即2021年3月11日解除。林锦灿主张其于2020年11月4日离开公司时合同就解除，理由为环球签约公司同意其提出辞职且不用承担违约责任，但其提供的录音证据系分段截取，无法证明上述事实，不予采信。

4**.关于合同解除后违约责任的承担**。环球签约公司主张林锦灿依照《艺人经纪合同》约定支付50万元违约金，林锦灿抗辩上述违约金过高，本案应以环球签约公司因合同解除所受的损失作为违约金是否过高的参照标准。**合同解除后的损失赔偿，依然是违约损失赔偿，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。**因合同履行3个月期间，环球签约公司共获取收益16402.89元，故若合同依约履行，其可得收益为16402.89÷3×21=114820.23元，但环球签约公司亦需继续支出费用，其收益金额应当扣除费用，故酌定其实际收益金额为114820.23×70%=80374.16元。因环球签约公司在案涉合同履行中亦存在一定过错，故应相应减轻林锦灿的违约责任，按照10%的比例予以减轻，故林锦灿应承担的损失金额为80374.16×90%=72336.74元。环球签约公司诉求林锦灿支付违约金，并未诉求损失，故违约金金额不应超过其损失金额的130%即94037.76元。环球签约公司诉求的违约金金额过高，按照上述金额予以调整。另外，因合同已经明确约定违约方承担守约方因主张赔偿而产生的各项费用，故林锦灿应支付环球签约公司证据保全公证费2000元。

相关案例：（2022）京03民终9665号

结论：公司诉求违约金500万元，法院判令违约金70万元。

**二审法院认为：**本案的二审争议焦点为：**一、李冠霖是否构成违约；二、蜜莱坞公司主张的违约金数额是否合理，**李冠霖应付退还收益款。

关于争议焦点一。。。。李冠霖和蜜莱坞公司**签订《主播合作协议》**系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

根据《主播合作协议》第4.5条约定：”乙方保证以个人名义独家且排他地入驻映客，即将映客作为其从事直播活动的独家平台，且在协议有效期内未经甲方事先同意不会通过与除映客外的任何其他直播平台或直播产品或含有直播功能的平台/产品或短视频平台/产品或其他互联网平台等开展包括但不限于音视频直播、解说或点评等一切形式的直播活动；在直播过程中宣传推广任何非甲方的品牌或产品等。“根据在案证据和当事人陈述，本院可以认定李冠霖在《主播合作协议》约定的合作期限内，未经蜜莱坞公司授权或同意，在第三方平台进行直播活动。在蜜莱坞公司发送《警告函》后，李冠霖仍未改正，依然在第三方平台进行直播活动。该行为违反双方约定，李冠霖构成违约，应该承担违约责任。

**关于违约金赔偿数额，**蜜莱坞公司提交了相应证据，虽不能直接根据该证据确认损失的具体数额，但足以证明李冠霖的违约行为，造成蜜莱坞公司损失。**一审法院综合考虑蜜莱坞公司的实际损失、预期利益、双方合同的履行情况、李冠霖的过错程度等，依据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金金额调整为70万元，并无不当，本院予以维持。**蜜莱坞公司主张李冠霖支付违约金500万元，本院不予支持。因违约金数额已考虑到蜜莱坞有关实际损失，故蜜莱坞公司主张李冠霖再行赔偿其公证费1000元、律师见证费20000元、保全受理费5000元、诉讼保全担保费5306.8元及电子签名验证报告费100元，缺乏依据，本院不予支持。

关于蜜莱坞公司已支付的收益款，蜜莱坞公司认可在合作协议期间，就李冠霖的直播收益按照蜜莱坞公司60%、李冠霖40%的比例进行了分配，蜜莱坞公司亦因李冠霖直播活动取得相应直播收益，且李冠霖亦履行了直播的合同义务，其取得相应收益有据可依，蜜莱坞公司主张李冠霖退还合作期间李冠霖分得的全部直播收益235112元，明显有失公允，本院不予支持。

[]{#_Toc1488363031 .anchor}相关案例：（2022）湘01民终601号

结论：公司诉求违约金44.54774万元，法院判令违约金5万元。

**二审法院认为：**从全一蕊提供的聊天记录可以看出，在其与紫漩公司签署《主播合作协议》之前仅就该协议部分内容与紫漩公司进行过协商与咨询。就该协议约定的"合作期限"的区间，全一蕊向紫漩公司工作人员进行确认，紫漩公司工作人员明确回复"有效期一年”，并未进一步解释和说明该条款后续"有效期满前一个月内，甲方未以书面形式提出终止本协议的，本协议自动续签1年"的约定。因该条款仅赋予紫漩公司享有续约选择权，不合理的限制了全一蕊享有的续约选择权。紫漩公司应对该条款采取合理的方式提示全一蕊注意，并非仅仅只是对全一蕊关于区间的确认进行答复。故该条款违反公平确定当事人之间权利和义务的原则，应属无效，一审法院适用法律并无不妥。且在此后与紫漩公司工作人员的沟通中，全一蕊多次表示该协议到期后不再续签合同，紫漩公司均未提出异议。由此可见，全一蕊与紫漩公司已通过协商的方式对协议本约定的"合作期限"做出了变更，即双方合作期限仅为一年。一审法院认定该协议已于2020年4月30日届满之日自然终止，全一蕊自2020年7月开始在抖音平台进行直播，并不构成违约，符合本案客观事实。关于紫漩公司主张全一蕊连续一个月的时间未履行直播义务，存在违约的情形。本院结合本案庭审中双方陈述及紫漩公司二审提交的新证据，可以认定全一蕊存在在协议合作期内违约停播情形，应承担相应的违约责任，但紫漩公司要求按照协议约定的违约金为全一蕊在协议有效期内所获得的全部收益，有违公允。因全一蕊停播一月多导致紫漩公司的损失具体金额无法确认，对全一蕊应承担的损失，本院依据涉案合同履行情况及违约程度，综合双方近11个月的收益情况予以衡平考虑，酌情判令全一蕊支付紫漩公司50000元违约金。

相关案例：（2021）沪02民终3358号

结论：公司诉求违约金50元，法院判令违约金3万元。

二审法院认为：根据在案证据以及二审中的调查令结果，徐娜在合同履行期内未经景绮公司同意而擅自开播并获益，证据确凿，徐娜的行为构成根本违约；同时，讼争双方之间系直播演艺合作关系，所涉酬劳、收益尚需依徐娜的实际直播结果而定，与徐娜的行为相比，则景绮公司欠薪1个月的行为，属履约存在疵瑕、但并不构成根本违约；据此，一审判决关于违约方、违约程度的认定无误**。又，系争合同约定有违约条款，景绮公司选择其中的第一种违约金标准(违约金50万元／次)在本案中诉请要求徐娜支付违约金50万元，虽有事实依据，但徐娜在诉讼中抗辩该约定违约金过高并请求调低，亦具法律依据**；基于讼争双方就景绮公司的实际损失乃至可得利益损失一节的诉辩陈述及举证结果，结合系争合同的实际履行情况、合同双方当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则及等价有偿原则，**一审酌判徐娜因违约行为应承担的违约金金额为3万元，经核，与法不悖，并无不当；**景绮公司上诉坚持主张一审判决金额不妥，理由不成立，本院对此主张不予采信。

相关法条：

《中华人民共和国合同法》第八条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。

签订离职协议后，公司不履行，是要申请劳动仲裁还是直接到法院起诉？

【场景】

员工与公司协商一致解除劳动合同，双方据此签订《解除劳动合同协议书》，约定了双方劳动关系解除的时间、离职补偿金等。但是，公司一直拖延不履行，办完离职手续的员工迟迟收不到补偿金，此时应如何解决？

【结论】

劳动争议纠纷的处理须遵循以下基本程序：自行协商、和解→向调解组织申请调解→向劳动争议仲裁委员会申请仲裁→向人民法院提起诉讼。

【相关案例】

**闽02民终1280号，**二审法院认为，福扬机电公司不服仲裁提起诉讼，其提出的吴某应返还多交的社会保险费、支付解除劳动合同代通金及赔偿损失等请求，由于未经法定仲裁前置程序，一审不予处理并无不当，福扬机电公司可以就上述事项另行申请仲裁。

鄂0923民初938号，一审法院，经审查，起诉人王秀平向本院提交的云梦县劳动人事争议仲裁委员会云劳仲裁字[2020]025号仲裁裁决书，载明仲裁事项是请求确认2001年10月1日至2020年9月30日期间存在事实劳动关系并被驳回。起诉人王秀平向本院提起的诉讼请求是：请求云梦县经济和信息化局清算劳动补偿金和补缴社会保险金。本次二项诉讼请求均未经劳动仲裁。。。。。起诉人王秀平要求被告为其清算劳动补偿金，没有事前经过劳动仲裁直接向本院提起诉讼，该诉讼请求不符合法律规定，依法不予受理；。。。

【相关法条】

**《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》**第一条 “劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；……”

**《中华人民共和国劳动法》**第七十九条 “劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。“该条文规定了劳动争议诉讼适用仲裁前置程序，即当事人在就劳动争议案件向法院提起诉讼前，必须先仲裁。当事人对该劳动仲裁的裁决不服的，才能向法院提起诉讼。

**《劳动争议仲裁调解法》**第五条 “发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”

【相关咨询】

经咨询厦门本地的仲裁委员会和法院，均告知此种情形，需经过劳动争议仲裁前置。

公司不支付加班工资，劳动者可被迫离职主张经济补偿吗？（厦门案例）

【结论】厦门地区，倾向认为加班费属于劳动报酬，若存在用人单位未及时足额支付劳动报酬的，用人单位应当支付经济补偿。

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，加班费是不是属于劳动报酬，关系到劳动者能否拿到经济补偿。

【相关案例】

**闽02民终1716号，**二审法院认为，张红保请求支付经济补偿金的理由是磐基物业公司未按时足额支付其劳动报酬。然根据查明事实，磐基物业公司并未拖欠张红保2019年5月之前的劳动报酬，而双方劳动关系于2019年6月15日解除，此时尚未到支付2019年6月工资的时间。故张红保主张磐基物业公司未按时足额支付劳动报酬的理由不能成立，其请求磐基物业公司支付经济补偿金，本院不予支持。

**（2021）闽0203民初8579号，**一审法院认为，江景翠在职期间，万钦(厦门)保洁公司每月均有让其本人核对《工资表》并进行书面签字确认(工资表中确认事项涵盖出勤天数、加班费、专项奖金及当月的实发工资等)，只有经过员工签字确认万钦(厦门)保洁公司才会在发薪日转账至员工工资账户中。也就是说，**一旦有应发而未发加班工资的情形，员工均会及时提出异议。由此可见，江景翠每月已经实际取得其全部的薪资，其薪资中已经包括加班费。**因此，对江景翠主张2019年6月份之后每月工资超过3000元部分为加班工资且万钦(厦门)保洁公司未足额支付加班工资不予采信。

**（2019）闽0213民初2456号，**一审法院认为，。。。。。。。，象屿超细公司每月与刘祥洪核定平日加班、周末加班、节日加班时数，刘祥洪在《超细考勤明细》签字确认，象屿超细公司除向刘祥洪发放固定的延长时间加班费及周六加班费外，再依据《超细考勤明细》中确认的加班时数，向刘祥洪发放支付日常工作时间以外的平日加班费、周末加班费、节日加班费，且象屿超细公司每月发放的《工资条》中均明确列明以上加班费时数及金额，并在刘祥洪签署《工资条签收表》时告知"如有疑问请在三天之日反馈到人力资源部”，刘祥洪并未举证证明其提出过异议，故刘祥洪主张2017年1月18日至2018年12月31日期间的加班工资差额，依据不足，依法不予支持。

.….因刘祥洪主张象屿超细公司未足额支付加班费、司龄工资缺乏事实依据，故其以象屿超细公司未足额支付加班工资、司龄工资请求支付经济补偿金72404元的诉讼请求，依据不足，依法不予支持。

（2017）闽02民终2881号，一审法院认为，。。。毛小焦在劳动仲裁时要求鸿星尔克公司支付经济补偿金的理由为"用人单位未及时足额支付劳动报酬”，但本案经审理认定并未有充分证据证明时荣服饰公司存在未足额支付加班费的事实，故毛小焦以该理由主张经济补偿缺乏事实和法律依据，不予采纳。

【相关法规】

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第3条规定"工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额"第4条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。“第7条规定：“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金。”

国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第1条规定：“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。“第2条规定：“关于奖金的范围（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。”

【最高法典型案例】《加班费的仲裁时效应当如何认定》

　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。"《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……"。《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：……（五）加班加点工资”。仲裁时效分为普通仲裁时效和特别仲裁时效，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生劳动争议的，应当适用特别仲裁时效，即劳动关系存续期间的拖欠劳动报酬仲裁时效不受"知道或者应当知道权利被侵害之日起一年"的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班费属于劳动报酬，相关争议处理中应当适用特别仲裁时效。

发现劳动者入职时简历造假，用人单位可以单方辞退吗？

写在本文之前郑重告知：诚实守信是中华民族的传统美德，求职时，务必诚实说明自己的学历和工作经历。切记一个谎言要用更多的谎言来圆，最终总有被发现的时候，不要抱着侥幸心理。成长的路漫漫，稳扎稳打才是硬道理，弄虚作假最后伤害的是自己的前途和命运。

在本人接受咨询过程中发现，有部分劳动者为了获取理想职位会有意或无意地夸大、篡改个人简历，比如虚构学历、工作经历等，以求获得更好的工作机会。但这种行为，可能在后续用人单位因为各种原因需要裁员时，当做合法辞退劳动者的理由。

那么，当用人单位发现劳动者简历造假时，是否可以无责单方辞退？

本人通过查找相关案例来分析，得出的结论是：劳动者的简历造假行为，不当然成为用人单位合法辞退的理由。体现在三个维度：第一，用人单位是否将简历造假行为写进生效的规章制度；第二，造假行为是否影响到劳动者的工作质量；第三，用人单位是否有足够的证据证明劳动者证据造假。

【相关案例】

案例一：劳动者确实存在填写虚假学历信息、故意欺骗的行为，用人单位可以依据规章制度解除合同。

**（2022）闽08民特4号，**法院认为，欺诈的重要认定标准之一是相对人是否基于行为人的行为陷入认识错误，做出错误的意思表示。被申请人入职前投递的简历及面试时填写的简历表均做了其学历为大专的虚假陈述，使申请人陷入了错误认识，从而与其签订劳动合同，上述事实客观存在，被申请人的上述行为显然已经构成了欺诈。。。。。。，以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同是无效的，用人单位可以据此解除劳动合同。而被申请人在面试时填写的简历表承诺，其填写的信息符合本人情况，如果申请人发现某些信息不符合填表人真实情况，公司将有权采取公司的相关制度予以解聘；双方签订的《劳动合同书》亦约定：在试用期内，被申请人若被证明存在伪造学历证明、学位证明、身份证或其他足以影响申请人选聘判断的应聘材料，申请人可以解除本合同。被申请人确实存在申请人所述填写虚假学历信息、故意欺骗的行为，违反了法律及双方约定，申请人以此为由与被申请人解除劳动合同于法不悖。

案例二：劳动者学历虽有造假，但是用人单位本没有核实，且岗位无学历要求，用人单位辞退需支付赔偿金。

**（2022）鲁0202民初14066号，**一审法院认为，李黎入职前后填写的登记材料中虽将学历标注为"专科”，但是同时也填写了真实的培训学校信息，若中域公司进行核实即可发现该学校不属于国家教育主管部门认可的学历教育机构，中域公司却未经核实径行录用了李黎，存在管理疏忽之处。李黎应聘的销售员岗位并无学历要求，学历标注不实一事不构成对中域公司忠诚义务的严重违反。中域公司以伪造学历为由辞退李黎，但未提交对此做出明确规定的相应规章制度，不能证明李黎严重违反中域公司的规章制度，同时中域公司也未举证证明其辞退李黎前曾要求后者提交提供学历证明以及学信网查询结果，所以案涉的辞退处分违反了用人单位对劳动者进行管理应适用的适当性原则，不符合劳动法律法规的规定，中域公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

案例三：劳动者隐瞒入职前经理，但是没有影响劳动合同履行，用人单位辞退需支付赔偿金。

京02民终5681号，二审法院认为，北京无一公司以刘双鹏的员工档案存在提供虚假信息、弄虚作假的情况违反公司规章制度为由解除劳动合同，根据法院调取的证据及双方庭审陈述，刘双鹏确有存在曾经供职于多家单位，但仅填写三家单位的事实，刘双鹏的行为确有不当，应给予否定性评价，**但刘双鹏已经在北京无一公司工作近一年，上述事实并未严重影响双方履行劳动合同，该情形并未严重到需要立即解除劳动关系的程度，且北京无一公司提交的证据尚不足以证明刘双鹏填写的证明人均为虚构。**结合北京无一公司提交的证据不足以证明其在解除劳动合同前通知工会、听取工会意见，存在程序瑕疵的事实，一审法院认定北京无一公司解除劳动合同的行为违反法律规定，并无不当。

【肖雄律师建议】

对用人单位而言，一是要建立生效的规章制度，把劳动者的简历造假定义为严重违反规章制度的行为；二是明确岗位要求，对岗位的从业年限、学历等进行详细约定，劳动者入职时提交的证明材料，可要求劳动者签名确认；三是劳动者虽有造假，但已经成为用工事实的，不可随便辞退，需要具体情况具体分析。

对于劳动者而言，一是在求职过程中，应当诚实守信，提供真实、准确的个人信息，避免简历造假等不当行为；二是要保留能够证明个人学历、工作经历等信息的相关证明材料，以备不时之需；三是人无完人，虽然曾经有不当行为，但只要认真负责工作，也会有美好未来。

【法律解读】

《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：” 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”

医疗期满后的病假工资如何发放？——厦门案例研究

我们在《劳动者病假期间被离职，赔偿金经济补偿中涉及的月平均工资怎么算？——福建高院典型案例》一文中，讨论了医疗期遇到劳动争议时，月平均工资要怎么计算的问题。在文章的后面留了一个小尾巴，到底医疗期过后，劳动者继续请病假的，病假工资怎么发？用人单位是参照医疗期的工资来支付，还是可以另行确定标准，或者不支付呢？在这个问题上，没有法律的明文规定，但是我们可以通过案例来看看厦门地方的裁判观点是什么。（律师建议在结尾）

我们先根据两个厦门的案例来讨论：

案例一：（2020）闽02民特80号，参照医疗期工资标准核算病假工资。

法院认为：虽然劳动法对于规定的医疗期满后的工资标准没有明确规定，但是，**由于在俞某疗期满后，双方劳动合同尚未解除，思明区仲裁委参照《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条规定医疗期工资标准，核算俞文的病假工资，并无不当。**光某公司以思明区仲裁委作出的上述裁决适用法律错误为由，要求撤销该裁决的主张，本院不予支持。

案例二：（2017）闽0205民初4290号，按"有关规定"支付。

本院认为：本院认为公司同意何某医疗期满后继续病休，在此情况下，公司应支付何某相应病假工资。按照规定，职工疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内的，企业应该向其支付病假工资；医疗期限超过6个月时，病假工资停发，改由企业按月付给疾病或非因工负伤救济费。病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80％。

（评析：在这里，法院就直接说了按照规定，但是具体按照什么规定，没有明确，这可能是法官找了一系列的法规，得出的一个倾向性结论）

通过上述案例，根据厦门市相关法院、仲裁的裁判观点，我们发现医疗期满后继续请病假的，病假工资可以参照医疗期工资标准来处理，即最低不能低于最低工资的80%。

值得关注的是，在2024年1月24日，人力资源与社会保障部的公众号中，发文，病假工资可根据：

《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十九条明确规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按照有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

以上条款说明，虽然这个意见是1995年发布的，但是仍有法律效力。

为此，我们提出几点建议：

对用人单位而言，劳动者不在医疗期或医疗期满的病假期间，需要发放工资。发放工资的标准为不低于当地最低工资标准的80%。当然医疗期满后，可以及时确认员工是否适合工作，避免长期泡假行为。用人单位的规章制度也可以自行规定病假工资发放标准，但需注意不能低于最低标准。

对于劳动者而言，在医疗期满后如还需治疗，无法继续上班的，需要及时向用人单位申请病假流程，并保留获得批准的证据。同时注意核实病假工资的数额，如低于当地最低工资标准的80%，可以要求用人单位补发病假工资。

医疗期的工资，只能发最低工资的80%？（厦门案例）

【裁判要旨】

现行法律法规虽然规定了医疗期工资的下限，但并不意味着医疗期工资应统一适用最低工资80%的标准。《厦门市企业工资支付条例》第二十一条亦强调"应当根据劳动者医疗期和工龄长短"支付劳动者医疗期工资。

【案情简介】

原告：章雯雯

被告：厦门太古飞机工程有限公司，

章雯雯1996年5月入职，双方于2009年12月15日签订无固定期限劳动合同，约定月基本工资为3444元；合同第三条第三款约定乙方（章雯雯）因工伤或患职业病，患病或非因工负伤，依法享有医疗期限和待遇；合同第十条约定，本合同订明的补充件……《雇员手册》是本合同的组成部分。

（一）自2017年9月1日起，章雯雯不定期向太古公司提交《外诊病假申请登记表》并附疾病证明，最后一份病假申请的病假期间为2019年10月23日至2019年11月5日。

（二）2017年12月18日至2018年2月13日期间，除了2017年12月20日请病假0.5天、2018年1月18日请病假1天、2018年1月25日请病假1天外，其余时间章雯雯正常上班，共出勤32.5天。

（三）2019年11月5日，太古公司向章雯雯的手机号码发送短信，内容为：“章雯雯：你因患病请假治病休息，但依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条至规定，你的医疗期为24个月，现已届满。鉴此，公司特书面通知，请你于收到本通知后2个工作日内回公司上班，否则公司将依照公司规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定执行。若你认为不能从事原工作，请于2019年11月7日内向公司提交另行安排工作申请书。如你认为自己的疾病符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定的情形，可以在2019年11月11日内书面向市劳动能力鉴定经办机构提出劳动能力鉴定的申请，并请提供医生或医疗机构的相关证明。若你在前述期限内未书面提出进行劳动能力鉴定的要求，公司将视为你放弃此项权利”。

2019年11月12日，太古公司向章雯雯的手机号码发送短信，内容为：“章雯雯，你好！你从2019/11/6至今已旷工达三天及以上，根据公司《雇员手册》16.6.2条规定，应给予即时解雇处理，请你收到短信后尽快到公司HR处理相关事宜”。

2019年11月15日，太古公司向章雯雯的手机号码发送短信，内容为：“即时解雇通知书，章雯雯，我司曾于2019年11月5日短信通知你限期回公司上班，你也收悉知晓，但你至今未来上班，公司也未收到你的调岗申请书，你的行为已严重违反公司《雇员手册》第16.6.2条’在一个月内旷工三天及以上’之规定，现公司决定给予你即时解雇处分，解雇日2019年11月15日”。

2019年11月18日，章雯雯申请仲裁。请求太古公司支付医疗期工资29920元（1700元*80%*22个月）、违法解除劳动合同的赔偿金等。

厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]3715-1号裁决书，裁决：1.太古公司应支付章雯雯2019年9月的工资差额222.82元；2.驳回章雯雯的其他仲裁请求。

章雯雯不服该裁决，诉至一审法院。

关于太古公司是否足额支付章雯雯医疗期工资。

章雯雯主张：医疗期工资待遇应按照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条、第十七条规定的医疗期工资待遇标准予以支付。太古公司未依法支付医疗期工资。

太古公司抗辩：1、章雯雯以《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》来作为法律依据主张医疗期工资差额没有任何依据。该份未正式施行的草案形成于1953年1月，是为了修正同年同月出台的《劳动保险条例》，距今已经年代久远并被代替。在1994年11月22日劳部发【1994】464号劳动部《关于建议修改、废止劳动行政法规及国务院规范性文件的函》中，已将该两个文件列为需要修改的法律规定。而在1995年《关于贯彻执行若干问题的意见》59条已经对病假工资作出了规定。按照后法优于新法，则1995年的规定已经替代了先前的这两个规定。2、退一万步说，若要适用该草案，从章雯雯诉求也是适用该十七条之规定，规定为：工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过六个月时，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金项下，按月付给疾病或非因工负伤救济费……。章雯雯若认为该修正案还合法有效，则应去找劳动保险基金，若保险基金愿意支付，则太古公司并无意见，但是支付的主体并不是太古公司。

【法院裁判】

**厦门市湖里区人民法院一审认为：**1.《中华人民共和国劳动保险条例》发布于1951年、于1953年修正，《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》于1953年公布试行，虽然该条例及实施细则的部分内容已被后续颁布施行的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等新的劳动和社会保障法律法规所替代，但并无明文规定对整部《中华人民共和国劳动保险条例》予以废止。针对职工非因工负伤医疗期内的待遇标准，在《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则之后，并无新的法律法规作出新的规定。

2.《厦门市企业工资支付条例》第二十一条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动者医疗期和工龄长短，按照国家有关规定支付劳动者病假期间的工资，但不得低于本市当年度最低工资标准的百分之八十；原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％；上述法规、规章针对义务承担主体、医疗期待遇的下限进行了规定，同时亦规定"按照国家有关规定支付劳动者病假期间的工资”、“由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费”，即医疗期待遇标准仍参照国家有关规定执行；另外，《厦门市企业工资支付条例》第二十一条规定强调"应当根据劳动者医疗期和工龄长短"支付劳动者医疗期工资，可见该规定并无统一适用最低工资80%标准之意。

**3.章雯雯与太古公司签订的劳动合同中约定”**乙方因工伤或患职业病，患病或非因工负伤，依法享有医疗期限和待遇”，即双方未明确约定医疗期内工资标准；**太古公司《雇员手册》**30.7条规定，“病假期间，每月收入不低于本市当年度最低工资标准的80%，每年病假多于最高累积天数，则为无薪”，该规定同前述法规、规章一致，也仅规定了医疗期待遇的下限而非明确医疗期工资标准。

4.章雯雯与太古公司签订最后一份《劳动合同》时间为2009年，合同约定月基本工资为3444元，该数额与当年度厦门市城镇单位在岗职工月平均工资数额相近。

**5.综上分析，并综合考虑企业对工龄20多年的老员工应有的人文关怀、企业经济负担合理程度、厦门市城镇单位在岗职工平均工资增长等因素，本院参照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条、第十七条规定的医疗期待遇标准，以2018年度厦门市城镇单位在岗职工月平均工资7097元为计算基数，酌定章雯雯医疗期工资为119229.6元（7097元/月×6个月+7097元/月×60%×18个月）。**扣除太古公司确认的章雯雯2017年9月至2019年10月期间应发工资合计68429.12元后，太古公司还应支付章雯雯医疗期工资差额50800.48元。

章雯雯、厦门太古飞机工程有限公司均不服，提起上诉。

**厦门市中级人民法院二审认为，关于医疗期的工资。现行法律法规虽然规定了医疗期工资的下限，但并不意味着医疗期工资应统一适用最低工资80%的标准。《厦门市企业工资支付条例》第二十一条亦强调"应当根据劳动者医疗期和工龄长短"支付劳动者医疗期工资。**考虑到章雯雯已有20多年工龄，结合厦门市城镇单位在岗职工平均工资增长等因素，一审法院酌定章雯雯医疗期工资为119229.6元并无明显不当，本院予以维持，扣除已经支付的部分，太古公司还应支付章雯雯医疗期工资差额50800.48元。判决：驳回上诉，维持原判。

案号：一审（2020）闽0206民初4173号、二审（2021）闽02民终5614号

劳动者拒签规章制度，制度可否对其生效？——厦门案例讨论

这次我们再来聊一聊规章制度。公司会基于各种各样的原因颁布规章制度，以方便对员工的管理。最近接到多个劳动者咨询：如果对公司的规章制度不满意，是否可以选择拒签，这样一来规章制度就没有办法对其生效了，是这样的吗？我们来分析看看。

首先，规章制度是公司自主经营权的体现，公司通过规章制度实现对员工的管理。

基于自主经营权，公司当然有权制定规章制度。但根据劳动合同法第四条，规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以公司只要走法律规定的规章制度生效流程，就可以制定适用于全体员工的规章制度。

其次，规章制度的制定和生效，不以员工同意为前提。

公司的规章制度没有标准，属于公司自主经营的范围。公司可以定立各种各样的规章制度，这些制度可以是合理的，也可以是不合理的，甚至是不合法的。但是法律上，并没有赋予劳动者相应的"反对权利"。在上述法条中，劳动者享有的权利为"平等协商"“知情权"等，法条并没有要求规章制度必须取得劳动者"同意”。

最后，规章制度侵害劳动者合法权益，劳动者可以要求经济补偿，公司也将受行政处罚。

公司的规章制度只要有合法的颁布流程，就可以生效并对劳动者适用。如果公司的规章制度侵害了劳动者合法权益，可以从两个方面考虑，第一方面审查规章制度是否走了法律规定的生效流程，这个需要公司提出证据证明；另一方面劳动者可以以公司的规章制度损害权益为由，解除与公司的劳动关系，并要求经济补偿。

我们再来看几个相关案例

相关案例：

案例一：（2023）闽02民终7194号

法院认为：本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，用人单位在修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，某甲公司主张其系依据修订后的《薪酬制度3.0》对余某玲的劳动报酬进行调整，然根据在案证据可知，《薪酬制度3.0》并未按上述法律规定履行"经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商"的程序，故某甲公司对余某玲进行降低工资是单方行为，不符合法定程序，某甲公司以双方劳动合同约定其有权根据工资制度变化调整员工工资，亦不符合法律规定。因此，一审判决在查明余某玲的工资标准及发放情况后，判决某甲公司补足余某玲2022年10月的工资差额，并无不当。

案例二：（2021）闽02民终2273号

本院认为，关于案涉《员工手册》2019年修订内容是否对陈某鑫具有约束力及xx里拉公司是否违法解除与陈某鑫的劳动合同的问题。一审已查明，案涉2019年《员工手册》修订内容系xx里拉公司通过职工代表大会与职工代表平等协商确定，程序合法，内容并无违反法律、行政法规等的强制性规定，且陈某鑫于2017年签署的《个人承诺》中承诺接受xx里拉公司《员工手册》日后修订内容的约束。因此，陈某鑫主张其不受《员工手册》2019年修订内容的约束，理由不足，本院不予支持。

案例三：（2019）闽02民终5520号

一审法院认为：一、郭某芳主张定制通勤专线共有司机19人，其中有13人反对实行该《考核规定》。工会同意该《考核规定》试行，同时，郭某芳参加了告知该《考核规定》的会议，并在签到表上签名。《考核规定》满足了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款中关于用人单位规章制度需经民主讨论与公示的程序性要求，故对全体定制通勤专线驾驶员产生约束力。郭某芳作为定制通勤专线驾驶员中的一员，应当严格遵守公司依法通过的管理制度，因此，郭伟芳要求公司返还自2019年3月起至仲裁之日期间（2019年5月7日）止克扣工资的1050元的主张没有依据，一审法院不予支持。

二审法院认为：本案系劳动争议。关于公司是否克扣工资的问题。郭某芳所主张的克扣工资系绩效奖金范畴。根据查明的事实，公司基于郭某芳等定制通勤专线驾驶员的工作特点，制定了不同于其他驾驶员的绩效考核和激励机制，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定"用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平"，属于用人单位的经营自主权，同时该机制方案亦无明显不当之处，另外该机制方案经单位工会审核同意，并向郭某芳等员工进行了告示。故郭某芳主张公司克扣工资要求返还，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。

综上我们得出结论：公司的规章制度只要走合法的程序，就可以生效。如果劳动者拒绝接受规章制度或者拒绝签名的，不影响规章制度的效力。

多说几句，公司的规章制度，不可避免地有很多不合理甚至是违法的地方。比如旷工一天扣三天工资，动不动就罚款，过于苛刻的考核要求等。如果规章制度侵害了劳动者的合法权益，正确的做法是根据劳动合同法第三十八条与公司解除劳动关系，或者找劳动监察部门受理。

相关法条：

劳动合同法 []{#_Hlk114295271 .anchor}第四条

【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十八条

【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)

第五十条

用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

厦门中院、厦门劳动仲裁委关于贯彻实施《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的指导意见

第四条【规章制度的适用】用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但规章制度或者重大事项的内容没有违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁判的依据。

【案例分析】商品房买卖合同约定购房者不得对外发布负面评价，是否有效？

大家在买房的时候，有没有认真看过商品房买卖合同呢？我在阅读某些开发商的商品房买卖合同时，发现多个不同开发商合同都加入了限制业主发布对楼盘否定性评价的条款，并要求业主对发布行为担责。这种条款是否有效呢？

我们找到了有关这个条款的一个案例，案例来源：一审（2017）琼0271民初3433号、二审（2018）琼02民终483号。在案例中，法院裁判认可了否定性评价条款的有效性。

一审法院认为消费者对于生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量固然有批评、评论的权利，但该权利亦不得滥用，而应以合法、合理的方式形式并应在合理的限度内进行。本案中，如何某认为置业公司销售的房屋存在质量问题的违约行为侵害了其合法权益，其应采取协商或诉讼等方式救济权利，何某现采取的涉案维权行为，已经超过了合法合理的范围，对置业公司已造成侵权，应承担侵权责任。

原、被告在《商品房买卖合同（预售）》合同附件十一第九条第5款中明确约定：“双方在对该商品房质量产生争议时，在未有主管行政部门或人民法院作出生效认定时，买受人不得向媒体、社会公众、小区业主或其他任何第三方发布任何结论或否定性评价或以妨碍出卖人经营等方式不正当主张权利，否则，买受人应在出卖人指定报纸等媒体上公开道歉并承担费用，同时，支付出卖人壹万元/次的违约金。"，现原告的行为已构成违约，理应承担违约责任，原告关于要求被告在三亚日报上发表道歉声明的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。再者，原告称因被告的侵权行为致使两名购房者退房并主张经济损失10万元，对此原告虽提交了两名购房者的退房证明，但两购房者是否实际收到原告退还的定金、涉案两套房屋是否至今未被卖出以及被告的行为是否对原告造成了实际损失，原告均未能举证证明，故对于原告的该项主张，本院不予支持。

二审法院认为，首先，何某对在其自家阳台处悬挂条幅并对内容为"黑心开发商、偷梁换柱、偷工减料、以次充好"的条幅中的真实性没有异议，关于何某上诉主张其因维权而在自家阳台悬挂条幅的内容属实，对置业公司不构成名誉上的侵权，但未能提供证据证明该条幅中的内容属实，应承担举证不能的法律后果。其次，何某与置业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》合同附件十一第九条第5款约定：“双方在对该商品房质量产生争议时，在未有主管行政部门或人民法院作出生效认定时，买受人不得向媒体、社会公众、小区业主或其他任何第三方发布任何结论或否定性评价或以妨碍出卖人经营等方式不正当主张权利，否则，买受人应在出卖人指定报纸等媒体上公开道歉并承担费用，同时，支付出卖人壹万元/次的违约金。“依据以上合同约定，何某所购买的商品房在未经主管行政部门或者人民法院作出生效认定存在质量问题时，何某擅自在其购买的商品房阳台处悬挂条幅，且条幅的内容与事实不符，并何某应当预见自己的行为可能发生损害置业公司名誉的后果，但其仍在自家阳台悬挂以上条幅的内容，致使置业公司的社会评价降低，因此，一审法院判决何某悬挂条幅的行为已构成对置业公司名誉上的侵权，有事实和法律依据，应予维持。

从上面的案例中，我们可以看出：

首先，商品房买卖合同中，是可以约定禁止否定性评价条款的，合同条款有效；

其次，否定性评价条款确实有可能侵害开发商的名誉权；

最后，法官在评判否定性评价条款的适用问题时，会考虑：1、涉及的评价事实是否真实；2、是否对开发商的名誉产生明显的损害结果；3、当事人发表评价的行为是否给开发商带来损失。

除了上述案例中的禁止否定性评价条款外，在商品房买卖合同中也有更加详细的表述。

表述一：

（出现问题时）应当首先与出卖人进行友好协商沟通，双方协商不一致的，买受人应按本补充协议约定的管辖方式向有关司法机关/仲裁机构申请诉讼/仲裁，在未有政府主管行政部门或人民法院/仲裁机构作出生效认定，且商品房已经完成交付前，买受人不得在媒体、网络平台上向社会公众、小区业主或其他任何第三方发布任何结论或否定性评价或以妨碍出卖人及其关联方的经营等方式不正当主张权利。

11.9.1、若买受人在媒体、网络平台 (包括微信群、微博、小红书、今日头条、抖音、快手、知乎等)上擅自发布任何结论或否定性评价，则出卖人有权要求买受人立即删除其发布的与出卖人及其关联方相关的全部结论或否定性评价，同时买受人应在出卖人指定的媒体、网络平台上公开道歉并承担费用，且支付出卖人1万元/次的违约金及合理维权开支 (包括律师费、公证费等)。若买要人在媒体、网络平台上擅自发布任何结论或否定性评价，存在以下任度一种严重违约情形的，则出卖人有权要求解除双方签订的商品房买卖合园，同时要求买受人承担房屋总价款30%的违约金，且买要人还应赔偿由此给出卖人造成的全部损失。

11.9.2买受人存在以下任意一种情形，均视为买受人严重违约，包括但不限于:

11.9.2.1.在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价累计超过[20]次:

11.9.2.2.在媒体，网络平台上发布任何结论或否定性评价被游览、点击、阅读量累计超过[1000]次:

11.9.2.3在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价累计被转发次数超过[100] 次

11.9.2.4.在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价给出卖人造成恶劣影响或损失。

表述二：

出卖人、买受人在履行合同过程中如产生争议，应通过合法合理途径解决。各方不得以任何理由采取非法手段、进行以下任一不当行为:

1、不得在另一方的住所、经营地点、营业和办公场所、公共道路、广场、政府主管部门、小区红线范围内外、楼宇外立面、互联网或报刊等媒体或其他任何公共场所，实施静坐、示威、发放传单、悬挂或展示横幅或标语、非法上访、威胁、打砸、哄抢、及其他违反治安管理的行为，影响另一方及其他第三方的正常经营生活。

2、不得捏造/发布/散播虚假、夸大之信息，侵害对方的名誉、商誉。

3、其他损害对方的人身权、财产权及商业信誉、声誉等合法权利的行为。

任何一方违反本条款约定，按每次20000元向另一方支付违约金，给对方造成损失的，应另行承担赔偿责任。

表述三：

9. 关于买受人合理表达诉求的约定

买受人对商品房质、装饰装修、公共配套、基础设施、现划、设计等存在异议的，买受人应当首先与出卖人进行友好协商沟通，双方协商不一致的，买受人应按本补充协议约定的管辖方式向有关司法机关/仲裁机构申请仲裁。在未有政府主管行政部门或人民法院/仲裁机构作出生效认定，且商品房已经完成交付前，买受人不得在媒体、网络平台上向社会公众，小区业主或其他任何第三方发布任何结论或否定性评价或以妨碍出卖人及其关联方的经营等方式不正当主张权利。

若买受人在媒体、网络平台(包括微信群、微博、小红书、今日头条、抖音、快手、知乎等) 上擅自发布任何结论或否定性评价，则出卖人有权要求买受人立即删除其发布的与出卖人及其关联方相关的全部结论或否定性评价，同时买受人应在出卖人指定的媒体、网络平台上公开道歉并承担费用，且支付出卖人1万元/次的违约金及合理维权开支（包括律师费、公证费等)。若买受人在媒体、网络平台上擅自发布任何结论或否定性评价，存在以下任意一种严重违约情形的，则出卖人有权要求解除双方签订的商品房买卖合问，同时要求买受人承担房屋总价款20%的违约金，且买受人还应赔偿由此给出卖人造成的全部损失。

买受人存在以下任意一种情形，均视为买受人严重违约，包括但不限于:

（1）在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价累计超过[20] 次:

（2）在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价被游览、点击、阅读量累计超过[1000] 次

（3）在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价累计被转发次数超过[100] 次

在媒体、网络平台上发布任何结论或否定性评价给出卖人造成恶劣影响或损失。

【肖律观点】

1、言论自由是公民的基本权利，公民有权利表达诉求，但言论不得侵害他人名誉权。

2、开发商通过上面的条款限制了购房者表达诉求的权利和方式，更多是提醒购房者不要随意发布不符合实际情况的负面信息，并告知购房者采用诉讼、仲裁等维权方式。

3、条款限制购房者发表的"结论或否定性评价”，有限制购房者合理表达诉求之嫌。因为"结论或否定性评价"也可能是基于真实的客观事实显而易见得出。这就回到上述判决中的观点，需要去评价该"结论或否定性评价"是否侵害了名誉权，是否给他人造成损失了。

【肖律建议】

为此，当购房时遇到开发商的房屋存在质量问题或者开发商的其他行为违反商品房买卖合同约定时，首先根据合同条款确认违约事实。在反映问题时实事求是，可以先把客观事实摆出来，尽量不使用过激的方式发表否定性评价。

在维护权益过程中，想办法要求开发商出来当面沟通，现场查摆解决问题。还要注意收集各种相关书面材料、视频、录音证据，为以后可能的诉讼做准备。

被同性伴侣家暴，如何维护权益？

近期，拉圈里著名的CP杨某和蒋某，因"家暴"事件冲上热搜，引发热议。这对CP从21年开始确立关系，靠直播、“撒糖"等行为，在抖音、微博均拥有大量粉丝。根据当事人微博叙述，后来杨某多次爆出有其他暧昧对象，在他们事业有所起色时，蒋某还将部分收入给予杨某，支持其买车后，杨戈立马提出分手要求。2024年1月，两人已分手，杨某却直接冲进蒋某家，把蒋某从床上拽下来，用拳头殴打、扇巴掌，把养的宠物掐到翻白眼，这样持续了一个小时。（以上均是根据当事人微博叙述整理）上述事件引发一个值得我们关注的问题，就是：被同性伴侣家暴，如何维护权益？

【法律怎么说？】

同性伴侣结婚在我国不受保护。同性伴侣和异性伴侣在法律上的区别是，异性伴侣结婚后，可以由《民法典》对其人身权及财产权进行详细的约束及保护。但目前同性婚姻还未合法化，故同性伴侣不适用民法典中关于保护婚姻权利的条款。
同性伴侣也无法获得《反家庭暴力法》的保护。关于家庭暴力，全国人大常委会27日表决通过《中华人民共和国反家庭暴力法》，是我国首部反家暴法，于2016年3月1日起施行。但在该法出台的新闻发布会上，社会法室负责人在回答记者提问时表示，反家暴法中"共同生活的人员"不包括同性恋，“同居关系"之所以在反家暴法中没有点名,是因为该项关系在我国的法律制度中是不受保护的。

【该怎么办？】

既然在我国法律上，同性伴侣是未被法律所承认，同性伴侣间的施暴行为可认定为人身损害行为，可适用民法典关于人身侵权的内容。

《第一步：报警、验伤》

在紧急情况下，要引起他人的注意。想办法自己或者让他人协助拨打110报警。报警后，作为被害方需让警察开一张验伤单鉴定伤情，验伤单有两联，一联是警察记录的情况，第二联是医院的伤情记录。有了这一系列流程，就可以为下一步损害赔偿以及起诉等提供有力证据。

《第二步：学会保护好施暴证据》

暴力侵害维权注重举证。关于举证，包括但不限于报警回执、出警记录、报警笔录、询问笔录、告诫书、伤情鉴定意见、行政处罚决定书、调解协议、病历、诊断证明、医疗费票据、检查报告、验伤报告、照片、证人证言、保证书、短信、电话录音等，在遭遇反复的施暴时，受害人要注意保留上述资料。

在这里，顺便也科普一下《反家庭暴力法》中，对家暴的定义：

家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。因此认定家庭暴力可以分为以下几种：

(一)身体上的暴力。如对家庭成员用推挤、拳击、扭臂、掐脖子、扇耳光、咬、掐、开水烫、火烧、用刀等手段及器械伤害，故意杀害、伤害、重度殴打、冻饿、性摧残等使受害人身体受到严重损害。

(二)精神上的暴力。用威胁、恐吓、辱骂、猜疑、恶意贬低、故意刁难等手段干涉配偶行动自由，尤其不得与其他异性来往，怠慢对方的感受及需要；捏造事实强加给家庭成员或四处宣扬，将第三者带及家中同居或发生性行为，使受害人精神极度伤害；实施冷暴力等。

(三)性虐待式暴力。违背配偶意愿强迫进行性行为，或强迫其进行难以接受的性行为方式，损伤其性器官，强迫拍摄淫秽照片或录像。

(四)虐待体罚式暴力。如经常对家庭成员进行打骂，有病不给治疗等，具有连续性的特征；如对家庭成员罚跪、强迫过度劳动、禁闭、限制行动自由等。

(五)经济虐待式暴力。剥夺生活必需品，遗弃家庭成员，限制配偶花钱，夺走工资，扣留身份证件，禁止外出工作，禁止求医，在外赌博欠债，变卖家产。

如果想要证明家庭暴力，可以参照以上几个方面入手掌握相关的证据。此外，冷暴力也是家庭暴力的一种，由于冷暴力属于精神上暴力，较难认证，因此冷暴力是很难掌握证据的。

【肖律有话说】

在我国，并没有法律法规去否定同性伴侣，属于不提倡也不否认的态度。但是目前来看，社会上关于同性伴侣的纠纷越来越多。

同性伴侣因为双方之前特殊的情感关系组成家庭，长期共同居住生活，不可避免产生矛盾，进而可能出现家庭暴力问题。同性伴侣受到伤害，也应像婚姻关系一样得到保护。

建议国家未来可以出台相应法律法规，扩大家庭的解释范围，把同性同居关系定义为正常的家庭生活关系，进而规制同性家暴问题，让弱小的人不受伤害。

被派遣的退休人员，因劳务受伤要找谁赔？-厦门案例分析

在劳务市场中，退休人员重返岗位的现象并不少见，他们凭借丰富的经验和专业技能，继续为社会贡献力量。不过"退休人员"因无法签订劳动合同，也无法构成劳动合同法上的劳动派遣关系。在这种情况下，劳动者如因提供劳务造成受伤，可以向用人单位主张赔偿吗？

我们用近期遇到的案例，就该情形下的法律关系及责任分担进行了裁判分析。

【案情简介】

2017年9月1日，陈某与某某人力资源公司（用人单位）签订劳动合同，约定某某人力资源公司派遣陈某到某商场（火车站店，用工单位）从事一线作业岗位工作。合同到期且陈某也已达到退休年龄，某某人力资源公司仍继续派遣陈某到某商场（华林店）工作。2018年12月7日，陈某在某商场（华林店）仓库理货时从人字梯高处摔落到地上受伤，就医诊治，福建八闽司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定陈某所受伤害评定为两处十级伤残。

事故发生后，某某人力资源公司支付了陈某医疗费65000元，某商场支付给陈某2000元，某某人力资源公司投保的保险公司理赔给陈某60000元。陈某的工资由某某人力资源公司支付。尔后，陈某向一审法院起诉请求：1.某某人力资源公司、某商场连带赔偿陈某各项损失合计344698.87元（含医疗费203029.67元、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费）。

【合同约定】

2017年8月1日，某某人力资源公司与某商场于订立了《劳务派遣（钟点工）合同》，期限自2017年8月1日至2018年5月31日。其中第五条第（二）（三）项约定某商场的义务：“为劳务人员提供必要的劳动条件、劳动工具和业务用品，以及符合国家规定的劳动安全卫生设施和必要的劳动防护用品，但不提供食宿。“第七条第（三）项约定某某人力资源公司的义务：“按合同条款规定派遣符合条件的劳务人员到某商场工作…。”第七条第（六）（七）项约定：“某某人力资源公司负责为被派遣劳务人员办理工伤保险且必须提供派遣劳务人员缴交工伤的证明。劳务人员发生工伤事故的，某某人力资源公司接到某商场通知后，按《工伤保险条例》妥善处理，并负责办理申报和理赔事宜。“某某人力资源公司未为陈某办理工伤保险。

【争议焦点】

陈某与某某人力资源公司、某商场的关系；
陈某、某某人力资源公司、某商场各自需要承担的责任份额；
陈某的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。

【法院裁判】

一审法院认为

[对于陈某与某某人力资源公司、某商场的关系。]{.underline}

陈某与某某人力资源公司签订劳动合同时，虽然陈某已经达到退休年龄，但某某人力资源公司仍然与陈某签订书面的劳动合同并依约向陈某发放工资，视为某某人力资源公司自愿与陈某建立劳动关系。某某人力资源公司与某商场签订的《劳务派遣（钟点工）合同》到期后，未办理终止和续订合同手续，某商场仍继续使用某某人力资源公司派遣的陈某，故根据约定，**视为某某人力资源公司与某商场之间的《劳务派遣（钟点工）合同》延续。**事故发生时，陈某已经达到退休年龄且陈某与某某人力资源公司之间的劳动合同已经到期，此时，陈某与某某人力资源公司之间的关系由劳动派遣关系转为雇佣关系，某某人力资源公司由用人单位转为雇主，某商场为实际用工单位。

[二、对于陈某、某某人力资源公司、某商场各自需要承担的责任份额。]{.underline}

**1.某某人力资源公司应当承担的责任份额。**依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”某某人力资源公司作为陈某的雇主，应当承担主要责任，法院酌情认定某某人力资源公司承担陈某全部损失的45%的责任。

2.某商场应当承担的责任份额。某商场作为实际用工单位，存在以下过错：（1）未依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定及某商场与某某人力资源公司签订的《劳务派遣（钟点工）合同》的约定，执行国家劳动标准，为陈某提供相应的劳动条件和劳动保护，未履行对陈某进行相应的培训和管理的义务。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“某商场长期使用某某人力资源公司派遣的陈某，陈某的岗位并非是临时性、辅助性的，故某商场的行为违反了上述法律规定。（3）陈某到某商场工作时已经达到法定的退休年龄，某商场未尽到谨慎的审查义务，应当承担因此产生的法律后果。综上，法院酌情认定某商场应当对陈某的全部损失承担25%的责任。

**3.陈某应当承担的责任份额。**依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“从事故发生的视频中可以看到，事故发生时陈某未打开人字梯使用，即使某某人力资源公司、某商场未对陈某进行培训，需要打开人字梯使用也是常识。陈某将人字梯斜靠在货架上取货，陈某站在人字梯的较高位置，但并未到达顶端，另外，根据常识可知把人字梯当做扶梯用并不能站得更高，故陈某陈述的为了站得更高而未将人字梯打开的主张不能成立。陈某主张人字梯梯脚有损坏，但视频中无法体现，故陈某的该主张不能成立。综上，陈某未正确使用人字梯是事故发生的主要原因，陈某存在较大过错，法院酌情认定其应当对自身的损失承担30%的责任。

**对于陈某的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。**陈某所在的户户籍地属于城镇，损失按照城镇标准计算，具体如下：1、残疾赔偿金：101090.4(42121*20*0.12），陈某主张92666.2元，一审法院予以支持；2、住院伙食补助费：5050元（101天*50元/天）；3、护理费：陈某的最后一次的出院医嘱仍建议专业性人员加强护理，故陈某的护理期酌情计算至陈某定残前一日，故224*209=46816元；4、误工费：虽然陈某已经达到退休年龄，但是从本案中可知陈某在事故发生前依然在工作，因某某人力资源公司、某商场并未提交陈某的工资表，故陈某的工资收入按照陈某主张的3550元每月计算（陈某主张每月按30天计算，不违反法律规定，一审法院予以认可），计算至定残前一日为224天，总额为26506.67元（3550/30*224）；5、根据陈某的伤情，精神损害抚慰金酌情支持6000元;6、交通费酌情支持800元;7、医疗费：203029.67元；8、营养费：陈某的最后一次出院医嘱依建议加强营养，补充优质蛋白质，根据陈某的伤情，酌情支持5000元；9、伤残鉴定费1000元。综上,陈某的受伤损失总额为386869元。陈某应当承担的份额为116060.7元（386869元*30%）。某某人力资源公司已经向陈某支付医疗费65000元以及某某人力资源公司投保的保险公司向陈某理赔的60000元应予以扣除，故某某人力资源公司应当再赔偿陈某49091.05元（386869元*45%-65000元-60000元）。某商场已经向陈某支付了2000元，某商场应当再赔偿给陈某94717.25元（386869元*25%-2000元）。

某某人力资源公司和某商场，不服判决结果，提起上诉。

二审法院认为，判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要依据断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。某某人力资源公司与陈某签订《劳动合同》后将陈某派往某商场提供劳务，在事故发生之时，虽然某某人力资源公司与陈某签订的《劳动合同》和《劳务派遣（钟点工）合同》均已到期，但三方均未终止合同，仍实际继续履行合同内容。陈某的工资由某某人力资源公司发放，按照某某人力资源公司的指示前往某商场工作，并由某某人力资源公司提供报酬，故其与某某人力资源公司之间应为雇佣关系，**某某人力资源公司关于雇主为某商场，其只是推荐用工的主张与其实际支付工资等已查明事实相悖。**雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;雇员有过错的,应根据自己的过错承担相应的责任。某某人力资源公司作为雇主，未加强对雇员的安全教育和监督管理，应对陈某的受伤及损失承担主要责任。陈某作为成年人,应当知晓爬高取货的危险性，更应知晓使用人字梯爬高取货时应注意安全，佩戴安全帽，并须将人字梯打开使用等常识。陈某将人字梯斜靠在货架上取货，未规范使用人字梯，也没有做好安全防范措施，自身未尽审慎注意的义务，存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。某商场作为实际接受用工一方，陈某的工作场所和人字梯系其提供，其未能在提供场所和人字梯使用过程中尽安全提示义务，亦未能配备协作人员和相应设施以避免事故发生，亦存在一定过错，一审法院据此认定陈某自行承担30%责任、某某人力资源公司承担45%、某商场承担25%公平合理，本院予以确认。

**关于各方争议的赔偿项目金额认定：**关于医疗费，某商场主张应扣减医保、商业保险理赔部分，无事实和法律依据，不予支持。关于护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈某伤残部位多处，且存在长时间昏迷等情况，从事故发生之日至其最后一次出院前后时间持续168天，其中住院101天，最后一次出院医嘱建议专业性人员加强护理。结合陈某的伤情、医嘱及护理依赖程度，其需要护理符合客观事实，一审法院对定残日之前的护理费予以支持正确。关于误工费，某商场认为陈某已经退休有退休金收入，未实际产生误工费，但未能提交证据证明陈某有退休金收入，且根据本案已经查明的事实，陈某受伤前处于持续工作状态，因受伤必然存在一定误工损失，一审法院对定残日之前的误工费予以支持合理。根据某某人力资源公司在一审提交的陈某2018年6月至2018年12月的工资表，可以确认陈某受伤前的月均工资约为3796元，陈某仅主张按3550元/月计算误工费，应予支持，某某人力资源公司上诉称本案无证据证明陈某工资标准，与事实不符，不予支持。关于伤残等级问题，陈某经福建八闽司法鉴定所鉴定，评定其构成两处十级伤残，某商场没有证据推翻该鉴定，其关于伤残等级鉴定不符合标准，只能认定一处10级的主张无依据，不予支持。

裁判结果，驳回上诉，维持原判。

案号：一审（2019）闽0104民初5246号、二审（2020）闽01民终2923号

【案例评析】

笔者认为，从上述案例结合实际发生的事实情况，认定"退休人员"与劳务派遣公司（用人单位）及实际用工单位同时成立劳务关系能更好地保护该类人员的合法权益，更能体现公平原则。

因此，“退休人员"因提供劳务受伤，用人单位、用工单位根据各自的责任大小承担相应的责任。劳动者可请求的合理赔偿项目包括但不限于医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等。实务中，在确定用人单位应承担的责任时，法院也会考虑劳务者的过错程度。如果劳务者本身也存在一定过错，那么相关责任也会按照各自的过错比例进行分担。

培训机构"跑路”，如何维护权益？

近年来，预付式消费普遍存在于教育培训、美容美发、健身舞蹈瑜伽等行业。每次进店消费，店员总会推销充卡，充卡金额越多，折扣越大。但遇到商家机构"跑路"的情形，消费者往往无从下手，课没上完，预付款打水漂。最近厦门多家某贝、某鼠突然闭店，影响人数上千，相关话题引发热议。也有很多人咨询律师，希望得到一些建议。

根据报名培训机构高风险的情况，我根据个人的一些经验，以及收集到的一些方法，向大家提出几点建议。

报名时不厌其烦，精准避雷

**注意观察培训机构的表面情况。**如果培训机构装修过于豪华、公共空间过于大的，运营成本会比较高，增加以后跑路的风险。还要看培训机构的工作人员多不多。如果老师不多，营销人员多的，说明运营成本也很高。还要注意看地点，开在商场里面或者繁华地段的机构，租金很高，后期付不起租金可能跑路。
**查询企业信息，股东、法定代表人的变化情况。**说到这个，我们来看一下最近的"职业闭店人”，还有关于某贝的法定代表人变更情况。要注意到企业信息查询网站查询新法定代表人的信息，如果法定代表人出现变更，看是否是专门用来顶雷的人。从理论上来说，法定代表人的变更，对公司的经营影响不大。但这可能是公司转移资产的前兆。毕竟和消费者签约的是公司，最终承担后果的是公司，而不是法定代表人。但法定代表人，变成一个陌生人，这足够引起警觉，公司可能已经在筹划财产转移。
**注意看合同退款条款、保留转账记录。**大家如果确定选择这个机构，要注意看机构的合同内容，尤其注意退款、转让的条款。如果退款条款不合适，这些条款都是可以再谈的。通常很多机构都会限制退款，只要有培训，退款就只能退70%。也有些机构不允许转让会员。这些坑都可以提前和机构谈清楚。然后大家付款的时候注意保留转账记录，并备注款项用途。尽量分期支付，首期不要支付太多，然后转账要转到公司账户，不要转给个人。这一点可以找身边的律师帮忙看一下有没有问题。

报名后主打一个反向思维

**（一）观察机构运行情况，人员更换频率。**如果你的对接人经常离职更换的，要注意观察机构的运营情况。争取多加几个现场工作人员及老师的微信。然后看看机构现场教具、设施有没有减少情况，如果有减少，可能是认为搬空为跑路做准备。平时多注意同品牌机构的运营情况，如果同个城市出现闭店情况的，要引起注意，先行协商退款。

**（二）注意观察机构的优惠力度变化。**如果经常性推出优惠要求你续卡充值的，可能是在圈钱。如果说优惠力度巨大，成本都保不住的，可能准备跑路了。这点要注意甄别。如果有情况发生，要有反向思维，立马和机构沟通退款事宜。

**（三）经常查询公司股东、法定代表人变更记录。**这点内容同上一条的建议。如果大家发现有变化的，立马同多个店员核实，看能不能探寻公司股东、法定代表人变更的真正原因。

机构跑路后，思路打开，抓住机会，先到先得。

（一）善用投诉渠道

消费者可拨打12345、12315。同时如果机构存在明知自己没有履行培训合同的能力，以非法占有为目的，诱骗消费者签订合同的，也可以考虑报案处理。这点我就不展开了。从律师的角度上说，可以帮大家梳理机构违法的内容，确定违法情节，促进维权效率。

（二）如果上面的办法行不通，可以考虑诉讼方式解决。

如果遇到机构负责人失联且不存在有效地址，超出了政府部门的受理范围，消费者可以向人民法院提起民事诉讼（当然也可以不经过协商、投诉直接起诉），通过民事诉讼等司法途径解决相对来说是一种最可行，也是最有力的的解决民事纠纷的基本途径。

作为消费者，可以依据《民法典》第五百六十五条第二款的规定，直接以提起诉讼的方式提出解除合同，而这些案件到法院之后，如果金额不大，通常会采用小额速裁程序进行审理，这样就可以更快更好地保护消费者权益。

**（三）转课要注意，谨慎进入另外的陷阱。**转课的风险主要有两点，第一是有可能转课后，机构要求补缴相关费用才能上课。第二是转课后的机构，也有可能跑路，最终消费者在耐心的消磨下，不了了之。机构通过转课方式试图化解矛盾，有可能只是缓兵之计，最终消费者的权益依旧无法实现。

【相关案例】

案例一：机构跑路退费及责任主体承担。（（2020）闽0206民初4907号）

本院认为，签订《学生入学注册合同》及《学生注册登记表》时张某1系无民事行为能力人，其法定代理人张某2代理其与思明培训中心签订的上述合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。一、关于合同能否解除及法律后果。张某1已支付培训费用36000元。现合同履行期限尚未届满，但思明培训中心和湖里培训中心均已停止营业和提供课程服务，其以实际行为表明不再继续履行合同主要义务，故张某1要求解除其与思明培训中心之间的教育培训合同法律关系，依据充分，本院予以支持，但案涉合同应于本案起诉状副本及证据材料送达思明培训中心或其举办者环球西语公司之日（二者以先到为准）即2020年8月6日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张某1自认已上课程为9个月，其主张思明培训中心退还全部培训费用，依据不足，本院依法支持退还未培训期间（36个月-9个月＝27个月）对应的教育培训费用27000元（36000÷36×27）。思明培训中心未及时返还剩余培训费，客观上造成张某1资金占用期间的利息损失。张某1主张自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院依法支持自合同解除次日即2020年8月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

二、关于退款责任主体的认定。在思明培训中心关闭后，学员被通知至湖里培训中心上课，因两个培训中心均由韦博公司举办（后变更由环球西语公司举办），且合同约定培训中心有权根据教学需要调整学习地点，故培训地点的变更应认定属于合同履行地点的变更，不影响合同相对方的认定。湖里培训中心并非合同相对方，张某1要求湖里培训中心共同退还剩余教育培训费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。思明培训中心系环球西语公司举办的非法人组织，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条"非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。“之规定，环球西语公司应与思明培训中心承担共同退款及付息责任。案涉合同履行期间思明培训中心的举办者由韦博公司变更为环球西语公司，韦博公司与环球西语公司均未举证证明其在变更举办者过程中曾进行债权债务清理结算，且依照《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。“韦博公司作为原举办者即原债务人，转移债务未经债权人同意，对债权人不发生法律效力，故不应免除其作为原举办者应承担的共同退费及付息责任。本院对张某1要求环球西语公司、韦博公司承担共同退款付息责任的诉讼请求予以支持。三、关于刘红军是否应承担连带责任。本院同时期受理了多起学员起诉各被告要求解除教育培训合同并退还剩余培训费的案件，通过系列案件审理查明，两个培训中心均存在部分培训费由课程顾问代为收取的事实，即存在财务管理不规范的情形，但本案现有证据尚不足以证明刘红军作为股东，其个人财产与环球西语公司或培训中心存在混同，或存在刘红军滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益之情形，故其要求刘红军对思明培训中心、环球西语公司、湖里培训中心及韦博公司的债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张某1因本案支出的公告费300元，系其因实现债权而支出的必要合理费用，应由思明培训中心、环球西语公司、韦博公司共同承担。各被告经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。

【案例二】机构公司注销后，股东需要担责（（2020）浙01民终9808号）

本院认为，根据已查明的事实，采雨东尔公司因停止营业而无法向徐翠提供培训服务，双方均确认结余课程费3966元。采雨东尔公司注销后，熊彩霞、贺春娥作为该公司股东应向徐翠承担返还该款项的责任。徐翠因未同意采雨东尔公司关于课程费用的处理方案而成讼，且熊彩霞、贺春娥在诉讼过程中已将该款项付至一审法院。现徐翠关于熊彩霞、贺春娥应支付该款项的利息损失的意见，依据不足，本院不予采信。徐翠上诉称熊彩霞、贺春娥存在欺诈行为，但徐翠所提供的现有证据不能证明采雨东尔公司与徐翠签订第二份合同的行为构成欺诈以及采雨东尔公司收取的课程费用未用于经营的事实，故本院对徐翠关于熊彩霞、贺春娥应赔偿徐翠接受服务的费用的三倍即20400元的意见不予采信。综上，徐翠的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第五百六十五条　当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

《刑法》第二百二十四条

【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

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劳动仲裁阶段可以在开庭后撤诉吗？

**在劳动仲裁立案后，可能会发生各种情况。已经开完庭的劳动仲裁案件，劳动者可以申请撤诉吗？ **

首先，劳动仲裁中的撤诉申请应由申请人自愿提出。

其次，根据办案规则规定，在仲裁处理结果作出前，申请人可以自行撤回仲裁申请。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十五条规定：“仲裁处理结果作出前，申请人可以自行撤回仲裁申请。申请人再次申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。”

《劳动争议调解仲裁法》第四十一条规定：“当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请”

根据上述规则，我们可以得出结论，只要仲裁裁决书还没出来，劳动者都可以申请撤诉。

那么撤诉后的结果是怎样的？

撤诉的后果？

《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十五条规定：“仲裁处理结果作出前，申请人可以自行撤回仲裁申请。申请人再次申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。”

《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第四条规定：“申请人撤回仲裁申请后向人民法院起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。申请人再次申请仲裁的，劳动人事争议仲裁委员会应当受理。”

这些规定表明，申请人自行撤回仲裁申请的，可以再次向劳动仲裁委再次申请仲裁。

实践中，劳动者撤诉的情况有很多。有被"劝退的”，有自己忘记开庭时间的，有和用人单位达成调解和解的，有放弃的，也有诉求不对重新整理的。只要在裁决出来之前撤诉，都可以再次申请仲裁。

之前我们也有研究过，《申请人无正当理由拒不到庭的，劳动仲裁委员会可以如何处理？》这篇文章，如果是申请人不小心迟到导致撤诉的。我们认为只要是劳动案件没有经过仲裁前置程序，劳动仲裁委就应当再次受理。

申请撤诉的要点

一是，申请人申请撤诉必须以书面或口头形式向仲裁庭提出申请；

二是，撤诉申请必须由申请人提出；

三是，撤诉的目的必须正当。，不是所有的申请撤诉请求都会得到仲裁庭的批准；

四是，撤诉必须在仲裁庭作出裁决前提出。如果仲裁庭对劳动争议已经作出裁决，当事人就不能再申请撒诉。

离职后，公司可以继续使用员工肖像吗？

司法实践中，对于劳动者是否同意用人单位使用、公开其肖像，一般如果在职期间劳动者未提出异议，可以推定或者视为对其肖像使用的默示的同意。但是，在双方（事实）劳动关系解除或者终止之后，在无特别约定的情形下，用人单位应当取得劳动者本人的同意方可使用、公开其肖像，否则构成侵权。

【裁判观点】

【（2020）粤0192民初46936号】法院认定：2019年9月至2019年12月17日时段，C某与被告Y公司、H公司之间存在劳动合同关系或事实劳动关系，虽然C某并未与两公司签订有肖像权使用合同，但案涉微信公众号2019年11月11日发布的文章以及2019年12月13日发布的文章均是对公司所参加活动的宣传，旨在宣传公司形象，使用C某肖像具有一定的合理性和正当性，且C某在职期间并未对此提出异议，视为对其肖像使用的默示的同意。自2019年12月17日起，C某与被告Y公司、H公司已解除了劳动合同关系，两公司继续使用C某肖像已丧失了人身依附性的基础，必须得到C某本人的同意。

【（2012）沪一中民一（民）终字第1394号】法院认定：从视频制播情况分析，胡某当时系甲公司员工，录制企业服务宣传视频时制播场景与其工作岗位密切相关，旨在展现甲公司的服务形象用以宣传。由此，甲公司使用胡某肖像具有一定的合理性和必要性，此由双方劳动关系的人身依附性所决定。但在员工离职后，用人单位应知晓继续使用胡某肖像已丧失了人身依附性的基础，且有悖于服务宣传的真实性，易造成第三人对双方劳动关系情况的混淆。

【（2024）渝01民终1219号】法院认为，虽然唐某露在某（重庆）酒店管理有限公司工作期间，已通过其行为方式许可某（重庆）酒店管理有限公司使用自己的肖像，但双方并未就肖像的使用期限进行明确约定。根据《中华人民共和国民法典》第一千零二十二条的规定，当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同。**据此，唐某露有权随时要求某（重庆）酒店管理有限公司停止使用其肖像。而某（重庆）酒店管理有限公司在收到唐某露要求下架案涉视频的微信通知后，应当及时下架案涉视频，其继续使用已构成侵权，应当承担停止侵害的民事责任。**故一审法院判决某（重庆）酒店管理有限公司删除案涉视屏并无不当，本院予以维持。

【（2023）浙0782民初15903号】法院认为，两被告未经原告同意，在被告义乌某网络科技有限公司注册的抖音账号发布含原告肖像的视频，用于推广、宣传义乌市某电子商务商行经营的抖音店铺的商品，侵犯了原告的肖像权。被告方辩称原、被告存在劳动合同关系，包含原告肖像的视频为职务作品，对此，原告方认可确实曾在被告处工作，但已于2022年5月解除劳动关系...根据被告方提供的劳动合同书第三十八条约定，“员工离职后肖像撤换期最长不超过三个月，在此期间员工同意公司及代表公司利益的人和单位，在持有、制作或使用带有员工肖像的作品时，不再因肖像权、使用权而承担法律责任”，可见原告离职后授权被告方使用其肖像的期限不得超过三个月。被告方在2022年11月未经原告许可使用期肖像，构成对原告肖像权的侵害，原告有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

【律师建议】

针对劳动者：建议入职的时候与用人单位就肖像权的使用方式作出约定。离职时，和用人单位协商肖像权的使用办法。如用人单位在离职后擅自使用肖像，可通过协商要求删除或支付费用。协商不成可向法院起诉，要求用人单位停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失等。

针对用人单位：建议用人单位在《劳动合同》中约定肖像权许可条款，就肖像权许可范围、许可权限、使用范围、使用方式、使用期限、使用补偿、收益分配、解除情形、违约责任等事项作出约定，重点明确劳动关系解除或者终止之后的使用期限等问题。

对于宣传岗位或专职主播，建议双方签订专门的《知识产权归属及肖像权使用协议》，将出镜拍摄等列入其工作职责范围，并说明相关成品的知识产权归属。

参考劳动合同条款：乙方同意甲方（用人单位）因工作需要，在文章、专题或广告等中免费使用乙方肖像；若乙方离职后，不同意甲方使用其肖像，应向甲方书面提出，甲方在收到其书面通知5个工作日删除，并不视为侵犯乙方肖像权。

【相关法条】

《民法典》第一千零一十八条　【肖像权】自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

　　肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

第一千零一十九条　【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

第一千零二十条　【肖像权的合理使用】合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

　　（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

　　（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

　　（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

　　（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

第一千零二十二条　【肖像许可使用合同期限】当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

第一千零二十三条　【姓名许可和声音保护的参照适用】对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。

　　对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。

劳动仲裁后入职新公司，是否会影响背调？

背调通常是指调查人员通过各种渠道，包括网络查询、及询问被调查者的前领导、前HR、同事、朋友等，调查被调查者在过去的学习、工作、生活等方面的表现，以验证其提供的简历、经历、背景等信息的真实性和完整性。

在日常咨询中，有不少劳动者担心申请劳动仲裁后，将影响个人背调。那么到底会不会影响呢？我们来分析看看。

首先，如果仅是申请劳动仲裁，劳动仲裁的裁决书通常只有劳动者和用人单位知道。劳动仲裁的裁决书、调解书不会公布到网上，具有一定的私密性。但是如果用人单位或者劳动者不服裁决书，要起诉到法院，那么判决结果可能会在网上公示。不过基于"你懂得"的现实，现在很少有裁判文书上网。目前上网的裁判文书都是一些经过筛选的，比较有代表性的判例，而且会隐藏当事人的个人信息。这实际上变相保护了一些人的隐私权。

其次，劳动者通过劳动仲裁、诉讼等合法手段维护自己的合法权益，是劳动者的合法权利。劳动者申请劳动仲裁，不存在任何过错，也没有任何的不妥。不管是赢了还是输了都是权利的表达方式，不能和个人的工作能力，人品挂钩。反而有经历过劳动仲裁的劳动者，比较有创新意识和突破意识，更能适应新工作，接受新事物。

再次，背调有没有劳动仲裁，本身没有意义，也不会单独看是否经历过劳动仲裁。用人单位通常也会参考劳动仲裁的具体情节案由，从侧面对劳动者进行一个初步的判断。如果背调过程中，前单位只是说有劳动仲裁，但是又不说具体情节的话，背调结果是没有意义的，也是不能被采用的。

最后，背调本身也需要合法合规进行。用人单位出于谨慎考虑，对劳动者进行背调可以理解。但是基于个人信息保护的原则，如果需要背调，应告知劳动者，并征求劳动者的同意。背调的内容也需要规范，与个人隐私要有明确的界限。

《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定"用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明"第七条规定"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定"劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”

《个人信息保护法》第十三条规定"符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”；第六条规定"处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。”

从上述法条可以看出，对于劳动者的个人信息，应当有严格保护，用人单位不能随意泄露。但对于是否有在单位上班、工作态度、能力、人品等属于个人所展现出来的内容，对社会公开，通过背调获知，并不会对个人隐私有实质性的影响。所谓身正不怕影子斜，劳动者也无需担心。

据此，肖雄律师认为，单纯从劳动者是否经历过劳动仲裁方面去看，不会也不应对背调有影响。真正影响的是劳动者是否诚实守信、工作态度是否认真负责、人品是否经得起社会检验。

但如果用人单位以劳动者申请过劳动仲裁为由，不予录用，劳动者如何维权呢？

用人单位将仲裁、诉讼记录的存在作为拒绝录用的理由，将被认定为排除劳动者的平等就业权。

根据《就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。就业促进法也明确规定，用人单位实施就业歧视的，劳动者可对就业歧视行为提起诉讼。

第二、如果用人单位在对劳动者开展背调时，如未经劳动者许可，擅自使用、泄露背调时获得的个人信息，应聘者有权要求用人赔偿损失，用人单位的行为还可能触犯刑法。劳动者可报警处理。

第三、如果用人单位先予发放了录用通知书，后又以劳动者有劳动仲裁案件为由，不通过背调的，应承担缔约过失责任。劳动者可直接向法院起诉要求用人单位赔偿由此带来的经济损失。

从"比例原则"看公司辞退员工的操作合法性

比例原则最初为行政法领域的重要原则之一，包含"适当性"“必要性"和"均衡性"三个子原则。其通过对"手段"和"目的"之关联性的考察，以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于"禁止过度”。

实践中，已有法院在审理用人单位单方辞退员工的劳动争议案件中，适用了比例原则。并以该原则作为判断用人单位单方辞退行为合理与否的标准，从而判断辞退行为的合法合规性。

根据比例原则的说法，用人单位在用最严厉的"辞退"处罚的时候，是否要提前告知员工，给予员工申辩的权利；又或者员工违反规章制度时，须先给予类似"警告”、“记过"等处罚，最后才能辞退呢？

我们来看案例法官裁判观点怎么说。

案例一、法院认为，用人单位对员工不能过去苛刻，要遵循轻重递进之原则。

【（2022）粤01民终26564号】**一审法院认为，根据惩戒比例原则，对于劳动者的过错行为，用人单位有权进行惩戒，但用人单位不能对劳动者过于苛刻，应当遵循轻重递进之原则，对劳动者的惩戒应与劳动者主观故意、行为性质、行为后果等相当。**即使黄某琪旷工时间超过2天，但有记大过与公司有权立即解除与员工的劳动关系且不支付经济补偿多种惩戒方式可供选择的情况下，朴某公司在2022年3月8日与黄某琪进行谈话之后，未依据《考勤休假管理制度》对相关情况进行进一步核实及进行相应的调岗、降薪、记大过等处理，朴某公司直接采取了解雇这一最严厉的惩戒手段，有悖惩戒比例原则。鉴此，朴某公司因"多次存在上班期间溜岗"为由解除与黄某琪的劳动关系构成违法解除劳动关系，应向黄某琪支付违法解除劳动关系赔偿金。

案例二、法院认为公司的做法不符合比例原则，且公司在执行规章制度的过程中也有一定过错，应承担不利后果。

【（2022）粤0113民初7592号】法院认为，解除劳动合同是用人单位对劳动者实施的最严厉的处罚，应符合比例原则。《员工手册》规定劳动者"无故旷工或未经主管同意擅自离开工作岗位达到三天，或者一年内累计旷工五天以上”，用人单位有权解除劳动合同，但同时规定处分"根据情节严重程度分为：书面警告、记过及解除劳动合同。”**星某湾集团公司在发现梁某坤存在多次迟到、旷工、早退等情况后，并未事先作出书面警告、记过等处分，而是直接通知梁某坤解除劳动关系，明显超出人事处分的合理、必要限度，不符合奖惩机制的比例原则。**其次，星某湾集团公司主张在实行年度审计过程中，需对下属公司履行劳动合同情况、内部管理情况进行监督管理，梁某坤存在违反公司考勤制度的情形系在集团年度审计过程中才被发现，星某湾集团公司主张其无需履行日常管理职能，但并未举证证实下属公司在日常工作管理中，已对梁某坤的实际出勤情况进行核实及有效管理，星某湾集团公司主张梁某坤所在部门未每月如实上报考勤情况，但星某湾集团公司却并未对相关责任人员作出相应处理，不符合用人单位正常的惩处制度规定，且在2021年1月至2021年11月长达11个月的期间内，梁某坤确认其每月绩效考核、工资均足额发放，并未因考勤问题受到处罚或被扣减相应工资待遇，可见星某湾集团公司在考勤制度设计及实际管理过程中存在一定问题。最后，梁某坤在星某湾集团公司任职融资经理，工作职责包括对接银行、证券公司以及相关业务单位，确实存在需外出公干的情形，《员工手册》对员工外出公干审批流程有明确约定，梁某坤有义务自觉遵守履行，但星某湾集团公司也应积极履行监管职能，星某湾集团公司作为用人单位，未能及时发现梁某坤可能存在的缺勤现象，具有一定过错，星某湾集团公司应自行承担管理松懈造成的相应后果，另外，星某湾集团公司以11个月间缺勤累计时长作为考勤时长依据，不符合用人单位日常考勤制度管理规范，且星某湾集团公司在庭审中亦确认梁某坤只有一次即半天未到岗上班，本院对星某湾集团公司计算梁某坤缺勤时长的计算方式不予认可。综上，星某湾集团公司根据该《员工手册》关于即时解除劳动合同2.3.22条款"无故旷工或未经主管同意擅自离开工作岗位达到三天，或者一年内累计旷工五天以上"的规定，认为梁某坤在工作期间存在严重违反用人单位劳动纪律与规章制度的情形，解除其与梁某坤劳动合同，理据不足，属于非法解除劳动关系。

案例三、案例四：法院认为公司采用循序渐进的方式辞退员工合法。

【（2019）闽0213民初985号】法院认为，三某公司系某捷投资有限公司全资子公司，三某公司将某捷集团制定的《员工手册》作为公司管理规章制度，并未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。白某木入职后，三某公司组织白某木培训学习包括《员工手册》在内的公司规章制度，白某木2010年12月10日签署《承诺书》表明其清楚其服务于某捷集团，故白某木应遵守《员工手册》等公司规章制度。白某木违反《员工手册》“奖惩管理办法"5.5.1"拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从"的规定，依据该规定应"予以降等惩罚”，三某公司减轻处罚力度，仅以记"大过"处理，并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。白某木被记五次"大过"后，三某公司召开员工代表会议，会议决议同意三某公司解除与白某木的劳动关系，后三某公司依据《员工手册》“奖惩管理办法"规定解除与白某木的劳动关系，符合法律规定的解除劳动合同的实质要件。

【（2019）闽02民终4888号】法院认为，...《劳动合同》第十六条明确约定，某某保安公司《员工手册》、派驻单位制定的各项《规章管理制度》均为本合同的有效附件，合同签订后视为乙方（杨某光）已认可，乙方（杨某光）违反上述规章制度或约定的，甲方（某某保安公司）可根据情节轻重予以处理。杨某光既受《劳动合同》的约束，亦受某某保安公司《员工手册》、派驻单位制定的各项《规章管理制度》的约束。**因杨某光违规违纪行为，用工单位厦门市某分局依照《警务辅助人员效能问责办法（试行）》作出二次告诫、一次辞退的处理决定，并函告某某保安公司将杨某光退回。**据此，某某保安公司依照《员工手册》第二章第四条之（五）第四项的规定以及第四章第三条之二第（三）项的规定，解除与杨某光之间的劳动合同关系，该处理决定符合某某保安公司《员工手册》，亦符合《劳动合同》第十六条的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，杨某光严重违反某某保安公司的规章制度，某某保安公司可以解除《劳动合同》，并且无需支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，关于某某保安公司主张解除杨某光劳动关系合法，无需向杨某光支付赔偿金的诉讼请求，可予以支持。

案例五：法院认为公司在辞退前未举证证明其在作出前述通报有通知员工，听取员工的辩解。

【（2019）闽0212民初5035号】法院认为，某某快递主张其依据员工手册的规定，因张某强一个季度内被通报三次以上，某某快递有权解除劳动合同，被告解除劳动合同的行为合法合理。然而，张某强辩称其并未签收到某某快递作出的通报，对此并不知情。。。。**某某快递在《解除劳动关系通知书》上载明征求工会意见，但是并未举证证明其有事先通知工会。同时，某某快递也未举证证明其在作出前述通报有通知张某强，听取张某强的辩解。**因此，本院认定某某快递系违法解除与张某强的劳动关系，依法应当支付赔偿金。

**案例六：法院认为员工的行为没有达到需要解除劳动关系的程度 **

【（2021）闽0206民初3351号】法院认定，雨某网公司2020年10月28日向史某雅发出的《解除劳动关系通知书》中载明史某雅存在"上班期间消极怠工，不遵守公司会议安排，无故私自离开，在未提交请假审批情况下私自无故外出，私自用个人微信、手机和客户进行工作对接"等违反规章制度的行为。从雨某网公司提供的证据来看，2020年10月27日下午史某雅已办理请假手续，即使未获审批，其离岗时间仅半天，亦未达到需要解除劳动关系的程度。

从上面的案例，可以看出，公司的自主经营权是受到限制的。公司需要合法解除劳动合同，首先要审查劳动者的行为，是否达到了严重违反规章制度的程度。这个判断上，取决于规章制度本身设计的合法合理性。

这里的合法性，体现在规章制度不能违反现行的法律法规规章的规定，如产假30天、不能请假、不能休息、入职第一年不能休年假、每天上班时间10小时、不能请病假、不能请事假等。

合理性指的是规章制度条款的设置应公平合理公正，符合一般人的正常评判标准，符合社会的基本认识，不能超过一定的"度"和"量”。如不允许办公室恋爱、吃饭时间10分钟、上厕所时间3分钟、迟到3分钟扣半天工资等。

值得注意的是，在规章制度设置了纪律处分类别的情况下，应判断劳动者的行为属于规章制度中的哪一具体情形及其行为后果。如果劳动者违反规章制度的行为，并未达到规章制度规定的应予解除劳动关系的严重程度，用人单位不能以此为由解除劳动合同。

对此，肖雄律师建议：

用人单位可根据比例原则，结合各类行为的轻重程度，循序渐进地设定不同程度的惩戒措施，为行使劳动合同解除权提供制度依据；

对于员工违反规章制度的行为，可先对事件的起因、程度、后果、员工的主观心态等因素进行充分的调查和梳理，避免误判员工行为的严重性；

此外，用人单位不应忽视自身的管理责任，对于存在违反规章制度行为的员工应及时采取训诫、谈话等措施，避免因自身管理疏忽而纵容员工的行为；

最后，对于违反规章制度的员工，用人单位应遵循"循序渐进"的原则，应优先采取批评教育、给予改正机会、警告、调岗调薪等合理措施，在穷尽上述措施后，如员工仍不能改正的，再考虑单方辞退员工。

对于劳动者，

首先应按《劳动合同》约定履行义务，《员工手册》及相关规章制度，作为员工亦有遵守的义务。

其次，若对受到的惩戒有异议，可从以下几个方面进行抗辩救济：

1.看用人单位主张的规章制度是否经过民主程序制定，是否进行公示或告知劳动者本人。规章制度未经过民主程序制定，或未进行公示也未告知劳动者本人的，可主张规章制度不能对劳动者适用。

2.看规章制度是否对劳动者的违纪行为作出了明确规定。没有明确规定的，可提出用人单位主张的劳动者严重违反用人单位的规章制度没有事实依据。

3.对违纪程度进行抗辩，可主张即便存在违纪行为也只是一般的违纪,不构成严重违反用人单位的规章制度。

4.看用人单位的过错程度，如果用人单位辞退员工有其他原因，或者没有理由地直接辞退，或者构造理由辞退员工，大概率是违法行为，这个时候寻求律师的帮助，向劳动监察投诉或直接申请劳动仲裁。

员工离职后，个人注册的自媒体账号归谁所有？

员工以个人身份信息实名注册自媒体账号，利用公司提供的资源宣传公司，并在其离职后继续使用该账号，为此公司主张对该账号的使用权。应当如何认定？

【案情简介】

2018年12月7日，小钟注册快手账号A

2019年，案外人胡某（小钟母亲）注册抖音账号H

2020年8月1日，小钟入职某公司，从事新媒体运营工作，任助教一职，双方签订了一份**《入职协议书》**，约定小钟任职期限自2020年8月1日至2021年8月1日，试用期为3个月，试用期基本工资为11000元。协议中还约定离职前必须移交所有公司资源，包括但不限于各自媒体平台账号、设备、各种卡、钥匙、宿舍床位、客户信息以及内部人员联系方式等。

2020年11月16日，小钟主动从某公司离职。

2021年1月4日，某公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.小钟立即履行离职交接义务，即将其控制下的抖音账号H、快手账号A归某公司所有，并配合某公司更换该账号绑定的手机号码、商务联系方式等；2.判令小钟向某公司赔偿损失5万元。同日，仲裁委作出不予受理通知，某公司不服，遂诉至一审法院。

【法院裁判】

**一审法院认为：**根据已查明的事实，快手账号A系由小钟于2018年12月7日注册，案涉抖音账号H系由小钟母亲胡某于2019年注册，注册主体均与某公司无关，注册时间亦早于小钟在某公司工作期间，故上述账号并非某公司所有。虽然小钟认可其在某公司工作期间使用案涉两账号发布工作相关内容，但某公司对此亦知情，且未提出异议，应视为某公司允许小钟使用其私人账号（即案涉账号）进行工作，某公司根据《入职协议书》约定的"移交公司资源"要求小钟将案涉账号归还某公司，并配合更换绑定手机号码、商务联系方式，依据不足，应不予支持。关于某公司主张的损失5万元，某公司允许小钟使用案涉账号工作，双方对小钟离职后继续使用该账号发布相关内容并无明确约定，某公司此项诉请，依据不足，一审法院不予支持。关于某公司要求小钟立即删除在某公司工作期间案涉两账号发布的所有内容，该诉请系增加的独立诉讼请求，未经仲裁前置程序，故不予支持。

一审法院判决：驳回某公司的全部诉讼请求。

公司不服判决结果，提起上诉。

**二审法院认为，虽然小钟与某公司签订的《入职协议书》中约定，小钟离职前必须移交所有公司资源，但是双方并未约定快手账号A和抖音账号H系属于公司资源，归公司所有。某公司为上述两账号投入的费用应当认定为公司经营所需费用，并不能作为取得该两账号所有权的依据。**某公司主张其对快手账号A和抖音账号H具有所有权，依据不足，一审判决驳回某公司的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。小钟并不存在违反法定或者约定义务的情形，某公司要求小钟赔偿损失5万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

（以上人名、公司名、账号均为化名）

案例来源：（2021）湘01民终7844号

【律师建议】

自媒体账号使用权归属的判断是一个复杂的过程，但在不同的案件中会有不同的认定结果，为免将来引发纠纷，建议员工和用人单位提前就账号权属"丑话说在前”。

给企业的建议：

**避免公私混用。**用人单位应要求员工使用单位名下的手机号进行注册，或者直接以企业的身份注册工作专用的自媒体账号，避免员工使用个人手机号注册自媒体账号并用于日常工作。
**提前约定好账号权属等细节。**在员工入职时，用人单位可在劳动合同中明确约定工作使用的自媒体账号归属，或者要求员工离职时应当履行何种协助义务。

给员工的建议：

在劳动关系里面，用人单位具有提供生产工具和劳动条件的基本义务。因此，如果自媒体账号属于用人单位的经营需要，那么原则上，账号应当由用人单位来提供，劳动者没有义务提供个人的账号用于企业的经营。

用人单位不批休年假，劳动者可以因此被迫离职吗？

我们来分析看看：

首先，我们先看劳动合同法中规定的劳动者可以解除劳动合同的理由。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

从法条上看，并没有明确"用人单位不批年休假”，劳动者可以被迫离职。

其次，我们看看《职工带薪年休假条例》的规定。

《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的可以跨1个年度安排。但单位确因工作需要不能安排职工休年假或跨年度安排的，须经职工本人同意。

上述行政法规明确了年休假的统筹安排权属于用人单位，如何休年假，用人单位虽然要考虑职工本人的意愿，但单位有最终决定权。

《职工带薪年休假条例》第七条的规定"单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。”

上述法规明确了用人单位不安排年休假，属于行政管理的范畴。

我们的出结论：用人单位不安排年休假，也不予以补偿的，属于行政管理范畴，劳动者不能以此为由被迫离职。

相关案例：

案情简介：2012年3月19日，小明与某公司签订劳动合同。在职期间，某公司未安排小明休年休假。

2018年3月9日，小明以某公司未按时支付延时加班工资和未休年休假工资为由提出解除劳动关系，并向其邮寄了《解除劳动合同通知》。

2018年3月30日，小明申请仲裁，请求支付未休年休假工资、经济补偿金。仲裁裁决作出后，某公司不服提起诉讼。

法院裁判：《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。根据上述规定，小明依法享有休年休假的权利，某公司应统筹安排小明休年休假，且一般不得跨年度安排。某公司称其可跨年度安排小明休年休假，但未举证证明已征得小明本人同意。现小明以某公司未支付2017年度未休年休假工资为由解除劳动合同，某公司应当根据法律规定支付经济补偿金。

肖雄律师建议：年休假原则上应在当年度内安排，用人单位跨年度安排年休假应当征得职工本人同意。虽然公司不安排年休假，不能被迫离职，但是劳动者可以因公司未支付年度未休年休假工资，获得经济补偿。

用人单位举证规章制度经职工大会审议通过，劳动者还有招吗？——实务分析及案例分析

之前我们写了两篇关于"用人单位内部工会"的文章，论证了工会本身在违法解除方面发挥的作用。很多用人单位在证明解除劳动合同是程序合法的时候，都会把工会搬出来盖个章。

经过肖雄律师分析后发现，用人单位解除劳动合同是否合法，不在于有通过工会审批程序，而在于用人单位解除劳动合同理由的本身是否是正当。如果解除的理由是违法的，那么就算工会同意解除劳动合同，也构成违法解除。

从工会同意用人单位解除劳动合同的相关案例看，劳动仲裁院、法院通常不会去看工会是否实质去审查用人单位违法解除的理由，也不会实质去看用人单位是否真的去征求工会的意见。只要工会有盖章，就认为已经经过工会审批同意了。所以我做了相应： “工会审批流程"本身就是一个鸡肋！工会受到用人单位控制（甚至很多工会的章和公司章一起管理），工会审查流程有做就行，重点在于解除劳动合同的原因本身是否具有合法性。

那么规章制度通过职工代表大会审查的流程是不是一个道理呢？

存在职工代表大会的用人单位，通常都是一些人数众多的大企业。因为企业达到一定的规模，不适合召开员工大会，所以才会用职工代表大会的形式，以职工代表为纽带，上传下达。

但法规条例中对职工代表大会的参会人数要求有明确要求。法院在判决说理的时候，会不会对职工代表大会本身的程序问题进行实质审查呢？

带着这个问题，我查阅了相应的判例资料。经过肖雄律师查阅相关案例发现，法官同样没有审查职工代表大会的代表是怎么来的，只要表面上留下会议记录、签到表等材料，就可以表示走了对应的流程。说白了只要是有相应的流程文件以及印章，就认定为职工代表大会召开及审查规章制度是真实存在的过程。劳动者如认为职工代表大会相关流程虚假或者不合规，则通常法官会要求劳动者承担相应的举证责任。但劳动者是拿不出职工代表大会流程不合规的证据的，只能从代表选举上、人数上去推断职工代表大会不合规的问题。值得一提的是，实践中也有用人单位用"职工代表委员会"代替职工代表大会。这种方式明显是"造法”，没有法律依据。

所以我们总结一下，对于用人单位举证规章制度通过职工代表大会审议，劳动者的质证方向第一是看职工大会参加人数对不对，第二看职工代表大会通过的规章制度是否合法合规。

相关案例：

一、公司举证具体的职工代表大会流程证据，法院予以采信[（2020）闽0212民初4491号]

本院认为，某集团同安公司举示了《百分制考核实施细则》、会议签到表、职工（会员）代表大会决议及会议材料、管理制度公示签领确认书等一系列证据，证明《<百分制考核实施细则>部分修订意见草案》已经经过公司二届八次职工代表大会审议表决通过。某集团同安公司工会委员会发厦公交同工[2017]4号文确认。李某签字确认领取了《百分制考核实施细则》（2017年8月修订本）。可以证明《百分制考核实施细则》的修订通过了职工代表大会，与工会委员会协商一致通过，并告知劳动者，向劳动者发放新的《百分制考核实施细则》。关于李某对《<百分制考核实施细则>部分修订意见草案》不能指代《百分制考核实施细则》（2017年8月修订本），工会委员会非工会的主张缺乏依据，本院不予采纳。

肖雄律师点评：此处李某很难对工会委员会非工会进行举证，只能说法院只认表面程序。对于工会来说，工会委员会和工会没什么区别。但是职工代表大会和职工大会还是有区别的。

二、法院审查的也是表面性证据，只看有没有章和照片，没有对职工代表大会的人数是否符合规定进行评判[（2020）闽0203民初21337号]

法院认为：二、关于加班费的问题。华某物业公司提交的《员工手册》载有华某物业公司及华某物业公司工会公章，并附有职工代表大会审议通过2019年《员工手册》修订的相关照片、图片，证明该《员工手册》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，系由华某物业公司及工会共同拟定并经民主程序制定通过的，程序合法，且《签到表》上有郑某本人的签字，郑某知悉该《员工手册》内容，本院予以采信。

肖雄律师评析：仅仅审查表面上的流程，没有实质流程的考查，表面上确实不够公平。

法院进行表面审查，简单描述规章制度通过职工代表大会决议公司。[（2020）闽0211民初6312号]

本院认为某鹭公司对吴某调岗后的薪资进行相应的调整，符合其《劳动管理制度》《绩效管理规定》等公司管理规定，上述公司规定经职工代表大会决议并公示，吴某亦均知晓，上述公司规定并不违反法律强制性规定，某鹭公司未存在违法调岗的情形，某鹭公司按照调岗后的质量工程师为吴某发放工资并无不当，故吴某关于工资差额的诉请并无法律和事实依据，本院不予支持。

小结：经过查阅的多个案例，在法院论述中，均没有对职工代表大会参加人数进行论证。

肖雄律师建议：

对于劳动者一方，在庭审中针对用人单位举示的职工代表大会审议规章制度情况，可以从职工代表大会的参会人数上，以及职工代表大会的相应签到表、会议记录上审查职工代表大会制度的程序合法性。如不合法，则可提出规章制度不满足生效条件，进而该规章制度不能对劳动者适用。

对于用人单位一方，建议切实根据行政法规及相关法律规定，用好职工代表大会制度，并保留过程记录，以证明规章制度经过法定程序。

法条链接：

职工代表大会

中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见

六、企业应当根据职工人数和生产（行政）单位设置状况确定职工代表总数、划分选区、分配名额，进行职工代表的选举。职工代表人数应当按照企业全体职工人数的一定比例确定，具体比例和人数应当按照本企业职代会实施办法（细则）确定，或由企业与工会协商确定，但最少不得低于三十人。企业职工人数在五十人以下的，应当召开职工大会。

企业民主管理规定

第八条

企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。

企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。

第九条

职工代表大会的代表由工人、技术人员、管理人员、企业领导人员和其他方面的职工组成。其中，企业中层以上管理人员和领导人员一般不得超过职工代表总人数的百分之二十。有女职工和劳务派遣职工的企业，职工代表中应当有适当比例的女职工和劳务派遣职工代表。

《劳动合同法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

用人单位不批年假，劳动者可以被迫离职吗？-厦门案例分析

首先，我们回到劳动合同法第38条的规定

（内容）

第三十八条

【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

劳动合同法第38条里面没有明确到不给休年假，劳动者可以被迫离职的情形，不过从表面上可以套上的，可以以用人单位未提供劳动保护、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的这两种。那么是不是可以适用这条法律呢？

我们再来看看年休假的规定

《职工年休假办法》（法条找一下）

劳动者如何证明用人单位混同用工？-厦门案例分析

混同用工的情形

股东混同、管理人员混同、业务混同

（2023）闽0206民初6719号

一、生某达公司与金某盛公司是否对熊某构成混同用工。本院认定：许某系生某达公司法定代表人，其安排熊某工作；熊某在庭审中陈述骆某系许某的妻子，生某达公司、金某盛公司亦未否认，熊某有理由相信骆某代表许某向熊某支付工资；熊某所在的微信工作群显示为"生某达&金某盛工作群”；综上，生某达公司与金某盛公司存在股东混同、管理人员混同、业务混同的情形，熊某主张两家公司对其存在混同用工，依据充分，本院予以采纳。

（2）多家公司同一法定代表人，在同一个地址办公，使用相同股权协议，经营范围相同

（2020）闽0203民初21494号

关于银某公司与泉某公司之间关系的认定。杜某在职期间，银某公司、泉某公司两家公司是同一法定代表人，在同一个地址办公，使用相同股权协议，经营范围均有净水机，鉴于上述情况，本院认为银某公司与泉某公司构成劳动法意义上的关联公司，存在混同用工情况，银某公司应就泉某公司本案中的给付义务承担连带责任。

（3）通过邮件、钉钉、人员混同、管理混同判断

（2021）闽0206民初16794号

本院认定：某某公司与某甲公司系关联企业，从林某河提交的邮件及钉钉系统消息来看，两家公司之间存在人员混同、管理混同的情形，明显超出某甲公司辩称的合作单位之间基于业务往来而产生联系的程度，应认定某某公司与某甲公司对林某河构成混同用工，即林某河与某某公司亦成立劳动关系。

（4）一家公司招聘入职，不同公司之间缴纳社保，转换

（2021）闽0206民初10942号

本院分析认定如下：首先，四被告是否存在混同用工。四被告之间存在关联关系。陈某由万某控股招聘入职，并与飞某乐控股签订劳动合同。陈某与飞某乐控股解除劳动关系的次日即与夏某儿公司签订劳动合同。陈某入职夏某儿公司后的社保由夏某儿公司、万人电力分别缴纳。陈某对四被告混同用工有合理信赖。四被告也没有证据证明夏某儿公司对陈某进行独立招聘、独立用工，自行承担相应的不利后果。陈某请求四被告共同支付工资合法有据，本院依法予以采纳。

（5）工作群混同、劳动合同签订对象不明

（2020）闽0206民初13281号

本院认定：1.程某发公司与瑞某通公司的法定代表人系同一人，两公司系关联企业，且两公司登记的经营范围相同，程某发公司主张与瑞某通公司经营范围可以区分，依据不足，本院不予采纳。2.林某由两公司法定代表人以程某发公司的名义招聘入职，社会保险费由程某发公司缴纳，林某加入的工作群中体现"程瑞发"的名称，工作交接单中也包括程某发公司的报关专用章，林某作为劳动者，有充分理由相信系为程某发公司提供劳动，与程某发公司成立劳动关系。3.瑞某通公司自认林某为其提供劳动，亦与林某存在劳动关系。4.从瑞某通公司在劳动仲裁阶段与本案诉讼阶段提供的两份劳动合同来看，落款处加盖的印章不同，林某主张其签字时甲方是空白的、未明确系哪家公司，该主张具有合理性。综上分析，应认定程某发公司、瑞某通公司对林某构成混同用工。

（6）人员互为实际管理人、监事，关联公司工作内容一致

（2020）闽0206民初9932号

本院认定：1.奕某公司的法定代表人姜某兼任某呗公司的实际管理人，姜某的妻子黄某芳既是奕某公司的监事亦是某呗公司的财务，两家公司明显存在人员混同的情形。2.黄某玫提供的"某呗外卖后台管理系统"截图中，商户包括"奕某商城”；“某呗数据工作群"中，显示图片名称为"奕某拼购团”；说明两家公司存在业务混同的情形。3.黄某玫接受姜某、黄某芳的管理，从事与奕某公司、某呗公司相关的工作，黄某玫主张奕某公司、某呗公司对其构成混同用工，依据充分，本院予以采纳和认定。

（7）法定代表人相同、工作人员相同，内部文件混同

（2020）闽0206民初10186号

本院认定：某泰公司与某夏公司的股东系同一人，法定代表人系同一人，两家公司系关联企业；某泰公司与某夏公司的工作人员相同，说明两家公司存在人员混同；某夏公司确认刘某有参与某夏公司的相关事务，并于2020年5月25日向刘某出具《通知书》，要求刘某移交公司所有资料、单据、文件、电子数据等，说明某夏公司与某泰公司存在业务混同。某夏公司主张刘某系受某泰公司指派而处理某夏公司的事务，没有依据，本院不予采纳。刘某主张某泰公司与某夏公司对其构成混同用工，依据充分，本院予以认定。

混同用工的后果

如果劳动仲裁委、人民法院通过事实认定，确定用人单位有混同用工情形的，则混同用工的用人单位对劳动者诉求承担连带责任。

肖雄律师建议

对劳动者而言

在签订劳动合同、工作的时候，要有意识自己在为一家公司工作，还是为多家公司工作。最简便的证据就是收集平时安排工作的微信聊天记录、工作流程审批记录、办公地点照片等。

对用人单位而言

不同公司的劳动者做好分别管理，建立区隔。同一集团不同公司的业务类型需要有所区别。劳动合同指向明确。在出具书面文件时，不要出现落款名字用错的情形。

混同用工的法条

《中华人民共和国公司法》第二百六十五条第（四）项《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联用人单位与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

劳动者参与企业破产系列1：破产案件的职工债权人在债权人会议中有表决权吗？——从一个破产案件说开去

劳动者打官司赢了，用人单位却没钱支付怎么办？

肖雄律师代理一个劳动者申请强制执行案件，经过旷日持久的程序，终于从强制执行转到了破产程序。

厦门市中级人民法院通过摇号指定了破产管理人，在确定破产管理人的时候，顺带明确了第一次债权人大会的时间。

在会前阅读会议材料的时候，本人注意到了几个细节，值得和大家分享。

第一是职工债权是否需要申报？

第二是职工债权里面还包含了普通债？

第三是职工债权没有表决权？

我们先来明确几个概念：

破产管理人：是指依照企业破产法的规定，在重整、和解和破产清算程序中负责全面接管债务人，清理债权债务，对债务人财产进行管理、处置、变价和分配，代表债务人参与诉讼以及负责处理有关债务人其他事项的组织、机构或个人。

债权申报，是指债权人在破产程序开始后法律规定的期限内，向法院或法院指定的机关呈报债权，以表明其依破产程序行使权利的意思表示。债权申报是破产程序中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权利的前提。

债权人大会：是一个由依法申报债权的债权人组成的会议，第一次债权人会议，由法院召集，在债权申报期限届满后十五日内召开。债权人在大会中通过表决，通过清偿方案等议案。

职工债权又称劳动债权，是职工基于与债务人的劳动关系而形成的给付请求权，也是职工生存保障性债权。职工债权一般于破产宣告之前形成，只有特殊情形下的职工债权是发生在破产宣告之后，如工伤医疗等费用。

职工债权的范围包括破产企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等。

所以回到我们第一个，职工债权是否需要申报的问题。

根据《企业破产法》第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。

债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。

在我们经办的这个案件中债权人会议资料里面明确：职工债权人没有表决权。

下面是债权人会议资料截图附上高色调的判决+马赛克

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但是在办案过程中，管理人还是有让我们提供债权申报表。从这点上来说，我认为这种债权申报表，实际上是债权调查，与债权申报没有矛盾。通过债权申报表的填写，有利于管理人查明职工债权。
从上面的判决书里面，有这样一条信息"加倍支付迟延履行期间的债务利息"
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职工债权人依法不享有表决权。

原因：

（四）职工债权人

《企业破产法》第四十八条规定职工债权无需申报，只需管理人调查后列出清单并公示即可，不符合债权人会议表决权的规定，职工债权人不享有表决权。但需要注意的是《企业破产法》第八十二条第二项给予职工债权人在重整计划草案分组表决中享有相应表决权。

迟延履行期间的债务利息，属于劣后债权

劣后债权有没有表决权？（这个找到法律依据）

（五）劣后债权的债权人

我国缺少对劣后债权的法律规定，劣后债权在一般情况下都无法得到清偿，如果赋予其表决权，将有可能影响破产程序的正常进行，因此在实际操作中不宜赋予劣后债权的债权人以表决权。

写在后面：职工债权的实现关系到职工及其家庭的基本生活保障，出于维护职工集体利益的角度衡量，职工债权在破产程序中通常具有优先受偿的地位。根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，对破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金依照第一顺序按比例清偿，优先于破产人欠缴的除前述规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款以及普通破产债权。另外，根据《企业破产法》第一百三十二条规定，债务人在《企业破产法》公布之日前所欠的职工债权，依照第一百一十三条规定清偿后不足以清偿的部分，以《企业破产法》第一百零九条规定的特定财产优先于该特定财产享有担保权的权利人受偿。

劳动者参与企业破产系列:2：法院判决支持的劳动者所有的诉求，均属于优先债权吗？

劳动者非本人原因从公司离职后，还能领到年终奖吗？

本文所说的"非本人原因从公司离职"指的是被公司单方面辞退，以及劳动者依据劳动合同法第38条被迫离职的情况。暂不包括协商一致解除的情形。因为能够协商一致解除的，双方已经对解除的金额做了妥善的安排，该金额可以包含年终奖，也可以不包含。

结论：

1、先看年终奖本身是否被企业的规章制度明文规定了，如果在企业的规章制度里面有体现，到了年底，必须发放年终奖。

2、根据最高院案例，用人单位应发年终奖。

**案例：均参照最高人民法院指导案例183号观点 : **

指导案例183号：房玥诉中美联泰大都会人寿保险有限公司劳动合同纠纷案

（2018）沪02民终11292号

裁判要点

年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应当结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。

相关法条

《中华人民共和国劳动合同法》第40条

基本案情

房玥于2011年1月至中美联泰大都会人寿保险有限公司（以下简称大都会公司）工作，双方之间签订的最后一份劳动合同履行日期为2015年7月1日至2017年6月30日，约定房玥担任战略部高级经理一职。2017年10月，大都会公司对其组织架构进行调整，决定撤销战略部，房玥所任职的岗位因此被取消。双方就变更劳动合同等事宜展开了近两个月的协商，未果。12月29日，大都会公司以客观情况发生重大变化、双方未能就变更劳动合同协商达成一致，向房玥发出《解除劳动合同通知书》。房玥对解除决定不服，经劳动仲裁程序后起诉要求恢复与大都会公司之间的劳动关系并诉求2017年8月-12月未签劳动合同二倍工资差额、2017年度奖金等。大都会公司《员工手册》规定：年终奖金根据公司政策，按公司业绩、员工表现计发，前提是该员工在当年度10月1日前已入职，若员工在奖金发放月或之前离职，则不能享有。据查，大都会公司每年度年终奖会在次年3月份左右发放。

裁判结果

上海市黄浦区人民法院于2018年10月29日作出(2018)沪0101民初10726号民事判决：一、大都会公司于判决生效之日起七日内向原告房玥支付2017年8月－12月期间未签劳动合同双倍工资差额人民币192500元；二、房玥的其他诉讼请求均不予支持。房玥不服，上诉至上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院于2019年3月4日作出（2018）沪02民终11292号民事判决：一、维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初10726号民事判决第一项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初10726号民事判决第二项；三、大都会公司于判决生效之日起七日内支付上诉人房玥2017年度年终奖税前人民币138600元；四、房玥的其他请求不予支持。

法院生效裁判认为：本案的争议焦点系用人单位以客观情况发生重大变化为依据解除劳动合同，导致劳动者不符合员工手册规定的年终奖发放条件时，劳动者是否可以获得相应的年终奖。对此，一审法院认为，大都会公司的《员工手册》明确规定了奖金发放情形，房玥在大都会公司发放2017年度奖金之前已经离职，不符合奖金发放情形，故对房玥要求2017年度奖金之请求不予支持。二审法院经过审理后认为，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，但是用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。本案中，大都会公司对其组织架构进行调整，双方未能就劳动合同的变更达成一致，导致劳动合同被解除。房玥在大都会公司工作至2017年12月29日，此后两日系双休日，表明房玥在2017年度已在大都会公司工作满一年；在大都会公司未举证房玥的2017年度工作业绩、表现等方面不符合规定的情况下，可以认定房玥在该年度为大都会公司付出了一整年的劳动且正常履行了职责，为大都会公司做出了应有的贡献。基于上述理由，大都会公司关于房玥在年终奖发放月之前已离职而不能享有该笔奖金的主张缺乏合理性。故对房玥诉求大都会公司支付2017年度年终奖，应予支持。

（生效裁判审判人员：郭征海、谢亚琳、易苏苏）

肖雄律师经办案例：（2024）闽 0206 民初 11978 号

某公司应否支付2024年1月1日至2024年5月24日的工资差额黄某主张：《薪酬管理制度》规定年终奖由固定奖金（两个月月薪）、个人绩效奖金、公司效益奖金三部分组成，年终奖金发放对象为截止当年度12月31日在职的所有员工（不含实习），发放年终奖前离职或提出离职，不发公司效益奖金。故某公司应向黄某支付2024年年终奖（两个月月薪）28150元。某公司抗辩：黄某举证的《薪酬管理制度》中规定某公司年终奖金发放对象为截止当年度12月31日在职的所有员工，黄某于2024年5月24日与某公司解除劳动关系，无权要求某公司发放2024年度年终奖金。某公司已经足额支付黄某在职期间的全部工资，黄某无权要求某公司支付工资差额。本院分析认定如下：参照最高人民法院指导案例183号的裁判要点：年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应当结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。本案中，如前所述，某公司违法解除与黄某的劳动关系，双方解除劳动关系的过错不可归责于黄某，并且《薪酬管理制度》规定"年终奖=固定奖金（2个月月薪）＋个人绩效奖金＋公司效益奖金"，其中固定奖金2个月月薪的部分是可以确定的。此外，录用通知书也载明"入职后的前2个自然年，公司为您提供不低于税前人民币224000元的年薪"，虽然黄某到2024年已经入职第3个自然年，但是某公司没有证据证明有就减少劳动报酬与黄某协商一致的情况下，黄某主张以2024年1月至2024年4月的应发工资为基数计算相当于2个月月薪的固定奖金28150元，符合某公司《薪酬管理制度》的规定，也没有超过前述录用通知书约定的年薪标准。

[]{#OLE_LINK2 .anchor}两个相反的结论：计算经济补偿的月平均工资遇上医疗期，要剔除医疗期间的工资吗？

之前我们有写过关于医疗期的几篇文章，详见：

现在我们再来谈谈在计算经济补偿或赔偿金的月平均工资时，需不需要把医疗期间不正常发放的低工资扣除？

我们之前有查到福建省人社厅发布《福建省人力资源和社会保障厅福建省高级人民法院关于联合发布劳动人事争议典型案例的通知》（闽人社文〔2023〕93号）06号案例，，这个案例认为劳动者离职前的月工资，应该为正常提供劳动情况时的工资。医疗期属于非正常提供劳动的情形，计算平均工资的时候，不应把医疗期的工资计算在内。

但是在庭审过程中发现，作为用人单位，却提出了另外一个案例，也是很多网上自媒体文章引用的:（2023）最高法民申2918号。在这个案例提出：“十二个月的平均工资"应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据。

所以医疗期的工资，到底要不要剔除在平均工资之外？

基于劳动案件在每个省份，每个城市不一样的裁判标准。本人只以厦门本地的裁判观点来说。最近本人的一起关于医疗期平均工资的案件，在庭审上，法官主动释法，提出厦门法官的观点是以上述指导案例的观点为准，而不是以最高院案例为准。这个案件的二审判决已经拿到。在判决中也明确了：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于"劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算"规定中的"应得工资”,应理解为劳动者在具备正常劳动条件下通过正常劳动所获得的工资，才符合公平原则和劳动法保护劳动者合法权益的立法目的。

以下是上文中提到的几个案例：

**案例一:**2023年8月1日，福建省人社厅发布《福建省人力资源和社会保障厅福建省高级人民法院关于联合发布劳动人事争议典型案例的通知》（闽人社文〔2023〕93号）06号案例

案例简介

2011年6月底，赖某入职某客运公司，岗位为客运驾驶员。2019年3月19日，双方签订劳动合同，合同期限为2019年3月19日至2022年3月18日。

赖某月工资构成为每趟客运基本工资加营业收入抽成。

2020年6月29日，赖某因患急性白血病前往医院治疗，未再回客运公司工作，客运公司按最低工资标准每月1720元的80%支付工资。

后赖某请求与客运公司解除劳动关系，由客运公司支付相应经济补偿金。双方就计算经济补偿金的工资标准产生争议。

原告诉讼请求

某客运公司请求：依法计算赖某的经济补偿金为18060元(1720元×10.5个月)等。

处理结果

一审法院判决：某客运公司应于判决生效之日起十日内支付赖某解除劳动合同经济补偿60939.38元。

某客运公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例分析

本案中，客运公司主张应按最低工资标准每月1720元支付经济补偿，但最低工资标准不能反映劳动者正常提供劳动状态下的收入水平，故依法认定应根据赖某的工作年限与[]{#OLE_LINK1 .anchor}正常提供劳动情况下前十二个月平均工资标准支付经济补偿金。

典型意义

在劳动者无过失的情况下，劳动合同解除或终止时，用人单位应依照法律规定的条件和标准，向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定"劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算"，将此处规定的"应得工资"理解为劳动者在具备正常劳动条件下通过正常劳动所获得的工资，符合公平原则和劳动法保护劳动者合法权益的立法目的。

案例2:（2023）最高法民申2918号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴某，男，1973年12月7日出生，汉族，住湖北省广水市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张家某公司，住所地江苏省张家港市江苏环保新材料产业园晨港路北侧、港华路西侧。

再审申请人吴某因与被申请人张家某公司(以下简称康得某公司)职工破产债权确认纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2022)苏民终1652号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

吴某申请再审称，一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定"本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“该条款所称月工资应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司强行放假、医疗期等非正常工作期间。二、公司以放假为由向劳动者发放十二个月的最低标准工资，从而达到降低劳动者经济补偿金基数的目的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的本意，以合法的形式掩盖非法目的。三、被申请人与申请人协商解除劳动合同无法达成一致的情况下，被申请人单方面向申请人作出放假的决定，单方面通知放假的不利法律后果应当由被申请人承担。综上，应当按照申请人正常工作状态下月工资20000元的标准作为经济补偿金计算基数。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定，请求依法再审本案。

本院经审查认为，本案再审审查涉及的主要问题为：康得某公司向吴某支付经济补偿的基数如何确定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。本案中，吴某入职时间为2014年2月17日，并于2020年7月1日与公司解除劳动合同。其间，在2019年4月26日康得某公司向向吴某发出《放假通知》后，吴某未再上班，康得某公司依照《江苏省工资支付条例》支付放假工资每月1616元。由于该标准低于最低工资标准，原审已判决康得某公司按照最低工资标准每月2020元支付经济补偿，并无不当。吴某关于"十二个月的平均工资"应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据，故其主张享有经济补偿122728元职工债权的再审请求，本院不予支持。

综上，吴某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回吴某的再审申请。

案例三：笔者代理的一个关于医疗期平均工资案件，从2024年初提起劳动仲裁，到2025年1月初拿到判决，经历了一年的时间。

**案例来源：**厦劳人仲案字[2024]第852-1号、(2024)闽0203民初15575号、(2024)闽02民终6534号

案情简介

2015年11月4日，张某进入某公司工作，岗位为司机，双方先后签订三份《劳动合同》。张某与某公司于2021年12月1日签订最后一份《劳动合同》,约定合同期限为自2021年12月1日起的无固定期限；第十三条约定张某患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由某公司另行安排的工作的情形，某公司提前三十日以书面形式通知张某或者额外支付张某一个月工资后，可以解除劳动合同。某公司有为张某缴纳社会保险费。

2022年2月11日，张某入厦门大学附属第一医院住院治疗，经诊断为原发性肝细胞癌，于2022年2月25日出院，出院后由于治疗需要及身体原因一直陆续向某公司提出请假申请，前期某公司均有同意张某请假，张某的医疗期于2022年11月25日届满。张某向某公司提交的最新建休单时间为2023年12月27日至2024年1月26日。

2023年11月3日，某公司向张某作出一份《返岗通知书》,通知张某于2023年11月10日前携带相关身体健康状况证明前往餐厨队报到上岗，逾期未能到岗上班的，公司将依照相关规定与张某解除劳动合同。2023年11月7日，张某收到《返岗通知书》后到某公司，双方对解除劳动关系进行协商，未达成一致意见。

2024年1月15日，某公司作出《解除劳动合同通知书》,载明：张某因原发性肝细胞癌(术后)疾病，于2022年2月25日申请病假至今，截至2023年10月31日，张某的医疗期已届满超时，某公司于2023年11月6日向张某发送《返岗通知书》,要求张某于2023年11月10日前往餐厨队报到上岗，截至本通知书发出之日起，张某仍未返岗报到，根据《劳动合同法》第四十条规定，决定于2024年1月17日与张某解除劳动合同。

另，2021年2月至2022年1月，张某应发工资合计为79850.52元，其中包含2021年年终奖11500元。张某2022年年终奖1100元。

2023年1月至2023年12月，张某应发工资分别为2450.5元、2450.5元、2450.5元、2450.5元、2307元、3204.5元、2073.5元、1757元、2450.5元、1803元、1803元、2450.5元。

2024年1月23日，张某向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：某公司支付违法解除劳动关系的赔偿金129413.18元。

**劳动仲裁委认为：**根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条规定，企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，根据本人的实际工作年限及在本单位的工作年限，给予三个月至二十四个月的医疗期，实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以上10年以下的为9个月。结合申请人的入职时间，申请人依法可享医疗期最长为9个月。申请人于2022年2月11日因生病进入厦门大学附属第一医院住院治疗，经医院诊断为原发性肝细胞癌。申请人自2022年2月25日起向被申请人申请休病假，至被申请人于2023年11月6日向申请人发放《返岗通知书》，申请人法定享有医疗期早已届满。根据申请人向被申请人提交的最新建休单，应认定申请人在2024年1月26日前仍因身体原因无法继续工作，包括无法从事原工作岗位和其他工作岗位，故被申请人于2024年1月15日书面通知于2024年1月17日解除与申请人的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿和未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资之情形，申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有依据，本委不予支持。依据《人力资源社会保障部最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发(2022)9号)第五条规定，本委裁决被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿以及未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资。**1.关于经济补偿的计算。申请人解除劳动合同前十二个月中有2023年7月、8月、10月、11月低于厦门市企业职工月最低工资2030元的标准，参照《厦门经济特区劳动管理规定》第十四条规定，该四个月均应以2030元的月工资计算;结合解除劳动合同前十二个月中的另八个月工资计算，申请人被解除劳动合同前12个月的月平均工资为2361.21元。申请人在被申请人处工作年限超过八年不满八年半，故被申请人应支付给申请人经济补偿20070.29元。**2.依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，按照解除劳动合同前上一个月即2023年12月的工资标准2450.50元计算，被申请人应支付给申请人未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资2450.50元。

2024年4月30日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字[2024]第852-1号裁决书，裁决：自裁决书生效之日起七日内，某公司应一次性支付张某解除劳动合同的经济补偿20070.29元和未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资2450.5元；驳回张某要求某公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的仲裁请求。

**一审法院认为：**张某与某公司依法建立劳动关系，双方依照法律法规的规定和劳动合同的约定，享有相应的权利，承担并履行相应的义务。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，某公司举示劳动合同、返岗通知书等证据，拟证明张某在患病医疗期满后，持续申请病假，符合《劳动合同法》第四十条规定和案涉《劳动合同》第十三条约定，为合法解除。根据查明的事实，张某自2022年2月患病住院治疗后持续申请病假，且在医疗期满后张某仍持续休病假；后某公司通知张某于2023年11月10日返岗并调整工作岗位至餐厨队，张某仍持续申请病假至2024年1月，可以认定张某"不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”。某公司于2024年1月15日依据《劳动合同法》第四十条决定解除与张某的劳动关系，符合法律规定。张某以某公司未申请劳动鉴定委员会对其身体状况进行鉴定主张违法解除，于法无据，不予采纳。张某请求某公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏事实与法律依据，不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……本案中，某公司依据《劳动合同法》第四十条解除与张某劳动合同，应当向张某支付经济补偿。劳动仲裁裁决某公司按八年半支付张某经济补偿，符合《劳动合同法》第四十七条的规定，予以认同。但关于经济补偿月工资标准，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……该"应得工资"应为劳动者正常劳动所获工资，即以张某病假前2021年2月至2022年2月平均工资计算，年终奖亦应以正常工作期间即2021年终奖计算。张某主张计算基数超出部分，于法无据，不予采纳。

某公司抗辩应按照2023年1月至2023年12月平均工资计算经济补偿，依据不足，不予采纳。故某公司应支付张某解除劳动合同的经济补偿数额为79850.52/12×8.5=56560.79元。扣除某公司已支付20070.29元后，某公司还应支付张某差额36490.5元。劳动仲裁核定经济补偿数额有误，予以变更。

2024年8月27日，一审法院判决：某公司应于本判决生效之日起十日内支付张某解除劳动合同的经济补偿差额36490.5元；

**二审法院认为：**本案二审主要争议焦点为某公司向张某支付经济补偿的计算标准，即解除劳动合同前十二个月平均工资应否扣除病假期间的非正常工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……“第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……“张某因患病，在规定医疗期满后不能从事原工作或者不能从事某公司另行安排的工作，某公司以此为由解除与张某之间的劳动合同，应当依法向张某支付经济补偿。关于张某解除劳动合同前十二个月平均工资的认定，某公司主张解除劳动合同前十二个月的平均工资应包含病假工资，但是劳动者患病被解除劳动合同并不属于劳动者过失，鉴于经济补偿的主要目的是对劳动者因劳动合同解除或终止而遭受的经济损失的补偿，这种补偿不仅是对劳动者过去工作的认可，也是对其未来就业的一种支持，故《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于"劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算"规定中的"应得工资”,应理解为劳动者在具备正常劳动条件下通过正常劳动所获得的工资，才符合公平原则和劳动法保护劳动者合法权益的立法目的。因此，一审以张某病假前即2021年2月至2022年2月平均工资计算经济补偿，扣除某公司已支付20070.29元后，认定某公司还应支付张某差额36490.5元并无不当，本院予以维持。某公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2024年12月30日，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

员工竞聘岗位失败，公司是否有权调岗降薪——案例分析和律师建议

近年来，竞聘上岗已成为公司优化人力资源配置的常见手段。多数公司通过公开竞聘选拔人才，竞聘成功者获得晋升或留任，失败者则可能面临调岗降薪甚至待岗风险。

然而，这一机制在实践中易引发争议。根据《劳动合同法》第三十五条，调岗降薪需双方协商一致且书面确认。若公司单方调整且缺乏合理性，则可能构成违法。

案例一：【基本案情】

许某与某某都市报社于2000年签订劳动合同，2011年续签无固定期限合同，约定报社可根据工作需要或内部竞聘制度调整其岗位，许某无正当理由应服从。2016年3月，报社发布《关于新一轮员工双向选择的通知》，要求员工参与竞聘。许某填报志愿（原部门及下属公司）但落聘，2016年4月至6月岗位工资被降至1350元/月（同期福州市最低工资标准）。许某主张报社单方变更劳动合同，未协商一致，竞聘程序不合法（无明确步骤、考评标准及书面通知），降薪属违法克扣工资。

【法院审判】

福州市鼓楼区人民法院一审判决认为，“某某都市报社基于优化队伍结构，满足事业发展需要，根据报社的实际情况于2016年3月18日进行员工双向选择聘用，该整合调整决定并非特别针对个别员工作出，无侮辱性和惩罚性；被调整员工也并非必然降职减薪，还可通过参加公开竞聘的方式恢复甚至取得更高的管理岗位，故**该整合调整决定属于用人单位合法行使其用工自主权的范畴，不违反现行法律法规的禁止性规定。**同时，许某与某某都市报社签订的无固定期限劳动合同书中亦约定，在合同期内，某某都市报社可以根据工作需要，与许某协商后，调整其工作岗位，或根据某某都市报社内部双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或另行安排许某的职务或岗位，许某无正当理由应服从安排。据此，某某都市报社基于许某参加公开竞聘后落聘，而对其作出的调岗降薪决定，亦不违反双方约定。

福州市中级人民法院判决：维持原判。

许某不服，向福建省高级人民法院申请再审。

**福建高院经审查认为，**某某都市报社基于优化队伍结构开展员工的双向选择聘用，并作出闽都报[2016]5号《关于新一轮员工双向选择的通知》，该通知附件包括部门设置及人员核定方案、双向选择表、落聘人员安排及待遇的规定、员工内部退养实施办法等，许某按照该通知的要求参加竞聘并填写了双向选择表。因此，**许某系因竞聘落选而调整工作岗位，符合双方签订《劳动合同书》的相关约定。**许某主张某某都市报社未书面告知竞聘上岗相关事宜，与事实不符，主张某某都市报社在实施"双向选择、竞聘上岗"过程中没有做到公平公正，没有依据。许某落聘后其岗位工资调整为每月1350元，符合福州市鼓楼区最低工资标准，且不低于《劳动合同书》约定的基本工资，并不违反相关法律规定。许某主张某某都市报社未经协商单方面变更劳动合同约定，系属违反法律规定，应当承担相应法律责任，缺乏事实和法律依据，**一、二审判决并无不当。**据此裁定：驳回许某的再审申请。

案例二：【基本案情】

2018年9月17日，某某都市报社、李某签订《劳动合同书》一份，约定：1．双方签订无固定期限合同，某某都市报社根据生产经营需要，安排李某在某某都市报社内设部门工作，李某应按时、按质、按量完成本职工作，李某的工作地点在某某都市报社社文化事业产业发展区域。某某都市报社根据经营需要、李某的工作能力、工作表现及身体状况等因素，**可依法合理变更李某的工作部门、工作内容和工作地点。**2．合同第10.2.5条约定，李某有下列情形之一的，某某都市报社可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续。李某在竞聘岗位落聘后，某某都市报社将李某工作调整至多元营销中心。李某在被调整至新岗位后，未能积极履行职责，多次违反某某都市报社的规章制度，某某都市报社与其解除合同。

【法院审判】

某某都市报社基于优化队伍结构，满足事业发展需要，根据某某都市报社的实际情况进行员工双向选择聘用，李某在竞聘岗位落聘后，某某都市报社将李某工作调整至多元营销中心，某某都市报社的岗位设置以及对李某的工作岗位进行调整的行为并未违反合同约定，应属于企业自主经营管理行为，亦未违反法律法规的规定。李某在被调整至新岗位后，未能积极履行职责，多次违反某某都市报社的规章制度，受到某某都市报社多次通报批评后仍未改正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同。李某对《劳动合同书》内容及某某都市报社制定的《某某都市报社考勤管理办法》内容应系明知，上述材料内容可以作为某某都市报社实施管理的依据。某某都市报社主张李某严重违反其规章制度，并据此作出解除劳动合同关系，符合法律规定和合同约定。

二审法院认为，基于优化队伍结构、满足事业发展的需要，某某都市报社根据自身实际情况开展员工双向选择聘用，属于用人单位行使用工自主权行为，不违反法律规定。在双向选择中，某某都市报社公开可竞聘部门岗位缺口，李某填写《双向选择表》并在"是否愿意调配"栏勾选"是”，表明落聘第一志愿岗位后愿意接受调配，某某都市报社在认为李某不符合其第一志愿岗位要求的情况下将李某聘任至其他岗位，不违反双方约定；案涉《劳动合同书》约定，工作岗位发生变化，劳动报酬按新的工资标准确定，且新工资标准虽然基本工资低于李某原岗位基本工资，但两个岗位工资构成不同，劳动报酬并不必然降低，故李某主张某某都市报社强制性调岗降薪，依据不足，本院不予采纳。

案例三：【基本案情】

涂某于2012年4月9日入职某某公司子公司深圳市某某银河医药投资有限公司（以下简称某某医药公司）。某某公司于2019年发布《倡议书》及《竞聘通知》，宣布对中基层管理岗位实行竞聘上岗制度，称竞聘失败可能导致岗位调整及薪酬调整。涂某签署《倡议书》，并填写《内部竞聘申请表》，参与竞聘某某公司运营管理部副经理岗位，但最终未通过竞聘。2020年3月13日，某某公司以涂某竞聘失败为由，将其岗位从运营管理部经理调整为运营分析师，薪资从原年薪35万元（月均约29,166元）降至15,000元/月，降幅达48.6%（固定部分降幅35.7%）。涂某主张调岗降薪未经协商一致，属单方变更劳动合同，且降薪幅度过大（52%），违反《劳动合同法》及广东省关于调岗合理性的规定（工资水平应与原岗基本相当）。

【法院审判】

法院认为，《倡议书》仅笼统提及"竞聘失败可能导致调岗调薪”，**未明确具体调整范围及标准，不能视为双方就调岗降薪达成合意。**因此涂某参与竞聘不构成对后续单方调岗降薪的同意。某某公司未举证证明调岗必要性、合理性（如原岗位取消或涂某不胜任），且薪资降幅显著超出合理范围（超35%），构成单方违约。调岗降薪未经协商一致，违反《劳动合同法》第三十五条，属无效行为。

二审法院维持原判。

【案例评析】

上述案例中，虽然员工均为竞聘方案进行签字，但法院对于竞聘落选后的处理认定完全相反，主要区别在于竞聘方案是否明确清晰。(2021)粤**民终3668号案中，公司竞聘方案仅仅规定"竞聘失败后，公司有权进行调岗调薪”，但并未将岗位薪资如何调整告知员工，员工无法预知竞聘失败的后果，而(2**8)闽**民终4746号和(2020)闽**民终6528号案中公司竞聘方案包括部门设置及人员核定方案、双向选择表、落聘人员安排及待遇的规定、员工内部退养实施办法等，规定得更为清晰明确。因此在实务中，法院通常认可清晰明确的竞聘方案为公司的合法行使其用工自主权的范畴，而模糊未作具体安排的竞聘方案并不能得到法院的支持。

律师建议：

一、对员工的建议

1.关注竞聘方案中关于落选安置的条款，例如调岗范围、薪资标准等。若条款模糊或未公示，可要求公司书面解释。

2.谨慎选择是否竞聘，在阅读公司的竞聘方案并对落聘结果有心理预期后，综合自身因素考量是否参加竞聘。

3.若调岗降薪未经协商，应立即通过邮件或函件明确反对，并保留证据（如通知文件、沟通记录）。

4.协商无果后，可请求律师帮助，向劳动监察部门投诉或申请仲裁。若公司强行解除合同，可主张违法解除赔偿金（2N）。

二、对公司的建议

1.如案例分析所述，公司应制定明确的竞聘规则和落选安置方案，确保程序合法（如民主公示、公平评分）。

2.竞聘失败后优先协商调岗，若无法达成一致，可协商解除劳动关系并支付经济补偿（N+1），避免单方解除的法律风险。

竞聘机制本身具有激励作用，但其执行需平衡公司自主权与劳动者权益。公司应确保调岗降薪的合理性及程序合法性，员工则需增强法律意识，及时留存证据并依法维权。唯有双方在法治框架内协商，方能构建和谐劳动关系。

请求确认劳动关系案件，到底受不受诉讼时效的限制？——厦门案例分析

自从上次发了文章后，很多人向我咨询确认劳动关系的问题。有些确认劳动关系的案件，是工伤认定的必经程序，需要先确认劳动关系，才能进一步认定是否为工伤；还有一些案件，可以说大部分确认劳动关系的原因，起因都是劳动者为了补缴社会保险而产生。用人单位因为种种原因没有为劳动者缴交社保，导致劳动者无法领取养老金，或者因未足额缴交社保导致劳动者养老金减少。特别是即将退休或离职多年的劳动者，往往在发现用人单位未缴纳社保后，才要求确认劳动关系并补缴社保。由于这些案件通常涉及多年前的劳动关系，时效问题成为争议焦点。

基于上述原因，关于确认劳动关系案件的时效问题，我们分情况来进行讨论：

一、离职超过一年后，请求确认劳动关系的情形

用人单位愿意配合的情形

如果用人单位愿意配合劳动者确认劳动关系，则有两种解决路径：

1.行政途径：社保部门同意通过行政手段要求劳动者及用人单位补足相关材料，来认可双方的劳动关系。确认劳动关系后可以直接补缴社保。

2.司法途径：社保部门要求双方要出具生效裁判文书，才允许补缴。到这时就需要通过劳动仲裁解决。在用人单位同意配合劳动者出具调解书的情况下，双方可以通过"调解书"这一裁判文书，到社保部门补缴。这里要注意的是，如劳动仲裁委不予受理双方没有争议的确认劳动关系案件，双方可到法院起诉处理，由法院出具判决文书及调解书。

用人单位不愿意配合办理补缴社保的情形

这种情况下劳动者和用人单位只能通过劳动仲裁解决纠纷。诉讼中，用人单位往往会用一年仲裁时效抗辩为由进行抗辩。我们首先采用劳动法相关法条来分析，确认劳动关系到底适不适用仲裁时效限制的问题。

根据劳动争议调解仲裁法（2008）以及劳动人事争议仲裁办案规则(2017)，确认劳动争议的案件，均属于劳动仲裁的范畴，且确认劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

套用这个司法观点，若劳动者无法证明"知道或应当知道权利被侵害"的时间，离职多年后仲裁双方存在劳动关系的，是超过仲裁时效的。

通过案例检索，也有裁判观点认为：确认劳动关系仅仅是对已经发生的事实进行确认，单就确认劳动关系来说并不涉及劳动者具体的权益。实际上属于是对劳动者和用人单位是否存在劳动关系这一法律关系的确认，是民事诉讼意义上的确认之诉，不应适用仲裁时效的相关规定。确实双方不存在劳动关系。

我们来看以下两个案例：

案例一、（2020）闽0203民初7580号

法院认为：本案争议焦点问题是：一、李某申请确认劳动关系是否已过仲裁时效；二、李某与向某小学2005年2月15日至2005年8月31日期间是否存在劳动关系。

关于第一个焦点问题。本院认为，本案为确认劳动关系之诉，不属于实体法上的请求权，不适用诉讼时效的规定。

案例二、（2023）闽0212民初2629号

法院认为：本案争点在于原告主张确认原告与被告于2016年7月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系及主张被告为原告补缴2016年7月1日至2018年6月30日期间的社会保险费的诉讼请求是否超过诉讼时效。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。“原告自述于2020年11月正式离职，离职前发现被告未为原告缴交2016年7月到2018年6月期间的社会保险，遂通过微信向被告反馈。显然原告于2020年11月起就知道其权利被侵害，却于2023年2月15日才提起本案仲裁，该诉求已过一年仲裁时效，故本院不予以支持。

案例评析：离职多年后，要求确认劳动关系是否超过仲裁时效，确实存在争议。如果是从有利于劳动者保护，以及有利于补缴社保上出发，倾向于确认劳动关系不适用仲裁时效。

二、离职未超过一年，请求确认在职期间劳动关系的情形。

这种情况可以向劳动仲裁委申请确认从入职开始到离职之日的劳动关系，不会超过仲裁时效。

肖雄律师对劳动者的建议：

1.在职期间注意社保缴纳问题：劳动者在职时，要注意用人单位是否有签订劳动合同，是否有缴交医社保的情形，如果用人单位未缴交医社保，要及时要求补缴；

2.要有长远规划：目光放长远，认识到医社保的重要性，为了退休金，不能轻易放弃缴交医社保；

3.做好经济成本评估：劳动者一方可算好经济账，如果经过计算，获得的收益超过需承担补缴社保的成本（如可能需要劳动者垫付全部或者部分社保费用以及滞纳金），则可以考虑和用人单位协商处理；

4.及时通过法律路径解决争议：遇到用人单位不配合确认劳动关系的情形，则可以考虑通过仲裁、诉讼方式解决。

离职证明上写了单方辞退，劳动者可以仲裁要求用人单位重新出具离职证明吗？

一、“出具离职证明"是否属于劳动仲裁的受理范围？

（一）关于劳动仲裁受理范围的法律条文

1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条

劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；

（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；

（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；

（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；

（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；

（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；

（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。

2、《劳动争议调解仲裁法》第二条　中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

根据上述对于劳动争议的定义，要求用人单位出具离职证明，可以采用"因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议"这一条文，属于劳动争议的范畴，具有可诉性。

（二）根据《劳动合同法》第五十条：【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

根据上面的法条我们可以看出，离职后，用人单位应当出具"终止劳动合同的证明”，即离职证明。

二、离职证明上面需要载明离职原因吗？

根据《劳动合同法实施条例》第24条，离职证明必须载明以下内容：（1）劳动合同期限；（2）解除或终止劳动合同的日期；（3）工作岗位；（4）在本单位的工作年限。

根据上面的行政法规，离职证明上并没有强制要求要载明离职原因，也没有说不能写明离职原因。根据《就业促进法》第三条，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

如果在离职证明上面记载了劳动者的负面信息，那么就可能会违反求职平等原则，导致劳动者受到不合理的负面评价，致使劳动者减少或者丧失就业机会。

三、我们回到题目中的问题，用人单位在离职证明中写了对劳动者不利的辞退原因，在实务中如何处理？

从肖雄律师的实战经验上来说，

（一）我们在做案件的过程中，通常会询问劳动者，用人单位是否出具离职证明。如果没有出具离职证明，我们会通过列明仲裁请求，要求用人单位出具离职证明。这个时候，劳动仲裁一般会裁决要求用人单位出具离职证明。

（二）如用人单位已经出具了离职证明，但是离职证明里面出现了"用人单位辞退"之类的对劳动者不利的字眼，我们也会列明开具离职证明的仲裁请求。如果用人单位在庭审中明确已经出具了离职证明，仲裁会裁决驳回劳动者开具离职证明的申请。不过转折点在一审阶段，有些法官认为，离职证明里面不能有对劳动者不利的字眼。处理的方式，一般为通过调解书的方式，用人单位自愿重新出具没有写明离职原因的离职证明，或者出具相应的判决书，要求用人单位出具离职证明。

雄文札记