用人单位举证规章制度经职工大会审议通过，劳动者还有招吗？——实务分析及案例分析
之前我们写了两篇关于"用人单位内部工会"的文章，论证了工会本身在违法解除方面发挥的作用。很多用人单位在证明解除劳动合同是程序合法的时候，都会把工会搬出来盖个章。
经过肖雄律师分析后发现，用人单位解除劳动合同是否合法，不在于有通过工会审批程序，而在于用人单位解除劳动合同理由的本身是否是正当。如果解除的理由是违法的，那么就算工会同意解除劳动合同，也构成违法解除。
从工会同意用人单位解除劳动合同的相关案例看，劳动仲裁院、法院通常不会去看工会是否实质去审查用人单位违法解除的理由，也不会实质去看用人单位是否真的去征求工会的意见。只要工会有盖章，就认为已经经过工会审批同意了。所以我做了相应： “工会审批流程"本身就是一个鸡肋！工会受到用人单位控制（甚至很多工会的章和公司章一起管理），工会审查流程有做就行，重点在于解除劳动合同的原因本身是否具有合法性。
那么规章制度通过职工代表大会审查的流程是不是一个道理呢？
存在职工代表大会的用人单位，通常都是一些人数众多的大企业。因为企业达到一定的规模，不适合召开员工大会，所以才会用职工代表大会的形式，以职工代表为纽带，上传下达。
但法规条例中对职工代表大会的参会人数要求有明确要求。法院在判决说理的时候，会不会对职工代表大会本身的程序问题进行实质审查呢？
带着这个问题，我查阅了相应的判例资料。经过肖雄律师查阅相关案例发现，法官同样没有审查职工代表大会的代表是怎么来的，只要表面上留下会议记录、签到表等材料，就可以表示走了对应的流程。说白了只要是有相应的流程文件以及印章，就认定为职工代表大会召开及审查规章制度是真实存在的过程。劳动者如认为职工代表大会相关流程虚假或者不合规，则通常法官会要求劳动者承担相应的举证责任。但劳动者是拿不出职工代表大会流程不合规的证据的，只能从代表选举上、人数上去推断职工代表大会不合规的问题。值得一提的是，实践中也有用人单位用"职工代表委员会"代替职工代表大会。这种方式明显是"造法”，没有法律依据。
所以我们总结一下，对于用人单位举证规章制度通过职工代表大会审议，劳动者的质证方向第一是看职工大会参加人数对不对，第二看职工代表大会通过的规章制度是否合法合规。
相关案例：
一、公司举证具体的职工代表大会流程证据，法院予以采信[（2020）闽0212民初4491号]
本院认为，某集团同安公司举示了《百分制考核实施细则》、会议签到表、职工（会员）代表大会决议及会议材料、管理制度公示签领确认书等一系列证据，证明《<百分制考核实施细则>部分修订意见草案》已经经过公司二届八次职工代表大会审议表决通过。某集团同安公司工会委员会发厦公交同工[2017]4号文确认。李某签字确认领取了《百分制考核实施细则》（2017年8月修订本）。可以证明《百分制考核实施细则》的修订通过了职工代表大会，与工会委员会协商一致通过，并告知劳动者，向劳动者发放新的《百分制考核实施细则》。关于李某对《<百分制考核实施细则>部分修订意见草案》不能指代《百分制考核实施细则》（2017年8月修订本），工会委员会非工会的主张缺乏依据，本院不予采纳。
肖雄律师点评：此处李某很难对工会委员会非工会进行举证，只能说法院只认表面程序。对于工会来说，工会委员会和工会没什么区别。但是职工代表大会和职工大会还是有区别的。
二、法院审查的也是表面性证据，只看有没有章和照片，没有对职工代表大会的人数是否符合规定进行评判[（2020）闽0203民初21337号]
法院认为：二、关于加班费的问题。华某物业公司提交的《员工手册》载有华某物业公司及华某物业公司工会公章，并附有职工代表大会审议通过2019年《员工手册》修订的相关照片、图片，证明该《员工手册》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，系由华某物业公司及工会共同拟定并经民主程序制定通过的，程序合法，且《签到表》上有郑某本人的签字，郑某知悉该《员工手册》内容，本院予以采信。
肖雄律师评析：仅仅审查表面上的流程，没有实质流程的考查，表面上确实不够公平。
法院进行表面审查，简单描述规章制度通过职工代表大会决议公司。[（2020）闽0211民初6312号]
本院认为某鹭公司对吴某调岗后的薪资进行相应的调整，符合其《劳动管理制度》《绩效管理规定》等公司管理规定，上述公司规定经职工代表大会决议并公示，吴某亦均知晓，上述公司规定并不违反法律强制性规定，某鹭公司未存在违法调岗的情形，某鹭公司按照调岗后的质量工程师为吴某发放工资并无不当，故吴某关于工资差额的诉请并无法律和事实依据，本院不予支持。
小结：经过查阅的多个案例，在法院论述中，均没有对职工代表大会参加人数进行论证。
肖雄律师建议：
对于劳动者一方，在庭审中针对用人单位举示的职工代表大会审议规章制度情况，可以从职工代表大会的参会人数上，以及职工代表大会的相应签到表、会议记录上审查职工代表大会制度的程序合法性。如不合法，则可提出规章制度不满足生效条件，进而该规章制度不能对劳动者适用。
对于用人单位一方，建议切实根据行政法规及相关法律规定，用好职工代表大会制度，并保留过程记录，以证明规章制度经过法定程序。
法条链接：
职工代表大会
中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见
六、企业应当根据职工人数和生产（行政）单位设置状况确定职工代表总数、划分选区、分配名额，进行职工代表的选举。职工代表人数应当按照企业全体职工人数的一定比例确定，具体比例和人数应当按照本企业职代会实施办法（细则）确定，或由企业与工会协商确定，但最少不得低于三十人。企业职工人数在五十人以下的，应当召开职工大会。
企业民主管理规定
第八条
企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。
企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。
第九条
职工代表大会的代表由工人、技术人员、管理人员、企业领导人员和其他方面的职工组成。其中，企业中层以上管理人员和领导人员一般不得超过职工代表总人数的百分之二十。有女职工和劳务派遣职工的企业，职工代表中应当有适当比例的女职工和劳务派遣职工代表。
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。