42号文落地后，涉虚拟货币刑事案件的辩护空间在哪里？
最近不少朋友来咨询，说看到八部门新发的42号文，心里慌了——自己之前做过U商、参与过RWA项目，甚至只是帮朋友买过币，会不会被追究刑事责任？还有一些当事人家属问得更直接：人已经被抓了，还有没有辩护空间？
这些问题的焦虑可以理解。2026年2月6日落地的银发〔2026〕42号通知，确实把虚拟货币、稳定币和RWA代币化三类数字资产全部纳入了监管框架，刑事风险的覆盖面比2021年的"924通知"宽了不止一个量级。但"监管严"和"一定有罪"之间，隔着的恰恰是辩护需要去寻找的空间。今天就从辩护的角度，聊一聊42号文背景下几类常见涉虚拟货币案件，辩护的着力点在什么地方。
一、“非法经营"不是口袋——OTC交易的罪与非罪涉虚拟货币非法经营罪，目前在实务中是发案最多的类型之一。2024年全年401份涉虚拟货币刑事判决中，妨害社会管理秩序罪占比超过六成。OTC商家被追诉的案件，主要集中在两条路径：一是"买卖外汇型”，即利用USDT作为媒介实现本外币兑换；二是"支付结算型"，即为他人提供大规模资金转移服务。
但两条路径的入罪逻辑存在各自的薄弱环节。
先说"买卖外汇型"。最高检与国家外汇局联合发布的赵某案确立了"媒介论"立场：USDT本身不是外汇，但通过"人民币—USDT—美元"链条实现兑换的，构成变相买卖外汇。这个定性在涉及跨境换汇链条的案件中基本没有争议。问题在于，不少案件里行为人只做了"人民币—USDT"这一单向交易，并不涉及任何外币的流入或流出。这种情况下，“变相买卖外汇"的指控就值得质疑了。
从辩护角度看，对这类案件可以着重审查三个方面。第一，交易链条是否完整——如果行为人仅在国内从事人民币与USDT的买卖，没有参与外币端的操作，也不知道上下游是否存在外汇兑换，那么将单向交易定性为"变相买卖外汇”，缺乏事实基础。第二，“国家规定"的依据问题——《刑法》第二百二十五条要求"违反国家规定”，而42号文和此前的924通知均属于部门规范性文件，不属于法律或行政法规。当然，最高法、最高检关于非法买卖外汇的司法解释本身是有效的法律依据，但辩护中需要区分的是：行为人买卖的对象究竟是"外汇"还是"虚拟商品"。第三，行为人的主观认知——如果OTC商家确实不知道交易对手持有的USDT来源于外汇购买，也没有证据证明其明知自己处于换汇链条之中，那么主观故意的证明就不充分。
再说"支付结算型"。重庆一中院审理的何某案把这条路径推到了风口浪尖。何某在某交易所注册为商户，控制多个账户和银行卡，累计交易流水140亿余元。法院认定其行为属于"以资金聚合为基础的货币资金转移服务"，构成非法从事资金支付结算业务。但这个案件的特殊性在于：何某的操作规模、组织架构、经营模式，已经远远超出了个人投资或偶发交易的范畴。
辩护中需要把握的是，“支付结算"的本质是为他人提供资金清算和转移的中介服务。如果行为人仅以自有资金参与交易，作为买卖双方之一，没有搭建专门的资金通道，没有面向不特定对象持续经营，那么将其认定为"从事支付结算业务"就需要更充分的论证。实务中有些案件，行为人只跟固定的几个"老客户"做交易，频率也不高，把这种偶发的、点对点的交易等同于何某那样的专业化运作，在定性上是有问题的。
另外，根据2025年外汇领域行刑反向衔接案例确立的规则，非法经营数额不足500万元、违法所得不足10万元，或者情节显著轻微、主观恶性较小的，可以主张案件应移送外汇管理部门作行政处罚，而非追究刑事责任。这一行刑衔接机制，给了量刑较轻案件的当事人一个出罪通道。
二、“明知"不能靠推定堆砌——洗钱与掩隐案件的突破口42号文发布后，利用虚拟货币洗钱的刑事风险进一步升高。两高2024年8月施行的洗钱司法解释，已经把"通过虚拟资产交易"明确列为洗钱方式之一。42号文又把稳定币定性为"变相履行法定货币部分功能”，这一措辞被业界担忧可能成为司法机关扩大适用洗钱罪的政策依据。
但不管政策措辞如何变化，洗钱罪的构成要件没有变。辩护中最有价值的突破口，仍然是"主观明知”。
根据洗钱司法解释的规定，认定主观明知需要综合考量行为人所接触的信息、经手他人犯罪所得的情况、转移转换方式、交易异常情况，以及行为人的职业经历、与上游犯罪人员的关系、供述辩解等。“明知"的认定不能仅凭单一要素推定，需要形成完整的证据链。
实务中常见的指控逻辑是：行为人从事大量USDT交易→部分资金事后查明系犯罪所得→行为人"应当知道"资金来源异常→推定明知。这个推理链条的薄弱环节在于"应当知道"到"明知"之间的跳跃。如果行为人本身就是一个长期的OTC交易者，日常就有大量正常交易，那么仅凭交易量大、偶尔接收到涉案资金，就推定其"明知"上游犯罪的存在，证明标准是不够的。
辩护中可以从以下几个方面切入：行为人与上游犯罪人员之间是否存在事先通谋或信息传递；交易价格是否明显偏离市场价（过低的购入价可能表明"明知有问题”，但正常价位的交易则不支持这一推定）；行为人有没有采取规避监管的异常手段，比如频繁更换收款账户、使用他人身份信息、刻意拆分交易等；行为人的获利方式是否仅是正常的买卖差价。
还有一个容易被忽视的辩护角度：上游七类犯罪是否确实成立。洗钱罪是下游犯罪，以上游犯罪事实成立为前提。如果上游犯罪尚在侦查中、证据不足或者最终没有被认定，那么洗钱罪的指控也就失去了基础。实务中确实存在上游犯罪尚未查清就先行追诉洗钱罪的情况，这在程序上给了辩护空间。
对于被指控掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪的当事人，辩护思路与洗钱罪类似，但在罪名竞合问题上可以做文章。如果同一行为既可能构成洗钱罪也可能构成掩隐罪，后者的法定刑通常更轻（三年以下至七年以下），争取从重罪到轻罪的转化，也是一种务实的辩护策略。
三、非法集资的"四性"要件——每一个都可能是缺口42号文对RWA代币化开列了四种可能涉嫌的非法金融活动类型：非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营证券期货业务、非法集资。其中，非法集资类案件在虚拟货币领域一直是重灾区，PlusToken案涉案148亿元、GUCS币案涉案17亿余元，都是典型的案例。
但典型案件往往不能代表所有案件的面貌。非法吸收公众存款罪要求同时具备"非法性、公开性、利诱性、社会性"四个要件，缺一不可。辩护中，对每个要件的质疑都可能成为出罪或轻判的突破口。
关于"社会性"。如果涉案项目的资金归集范围有限，仅在特定圈层内进行，参与者之间存在明确的人际关系纽带（如同事、朋友、行业从业者），没有面向不特定公众募集，那么"社会性"要件的成立就存在疑问。实务中有些项目确实只在币圈的小圈子里运作，参与者人数有限且彼此认识，这种情况不能简单等同于"向社会公众吸收资金"。
关于"利诱性"。传统的非法吸存案件中，“利诱性"表现为承诺保本付息或固定回报。但虚拟货币项目的特点是：项目方通常宣传的是代币升值空间，而非保本保收益。如果没有承诺固定回报、没有承诺到期返还本金，仅宣传"代币有升值潜力”，是否构成"利诱性"，在认定上需要更审慎。当然，如果项目方同时设置了推荐奖励、拉人返佣等机制，那可能跨入传销的范畴，性质就不同了。
关于"非法性"。42号文将RWA代币化定位为"原则禁止+特定豁免"，即经业务主管部门批准并依托"特定金融基础设施"开展的除外。这意味着，如果某个项目能够证明自己正在走审批流程或者已经取得相应许可，其行为的"非法性"就可以打上问号。虽然目前真正获得豁免的案例尚未出现，但42号文开出的这个口子，在法律适用上至少提供了一个可以论证的方向。
还有一个经常被忽略的问题：筹集标的的性质。传统的非法集资案件中，筹集的是法定货币。如果一个项目筹集的是虚拟货币（比如用户打入的是BTC或ETH），而非人民币，那么这笔资金是否属于非法集资中的"资金"，法条上的对应关系就需要重新审视。虽然近年来司法实践越来越倾向于承认虚拟货币的财产属性，但"具有财产属性"和"等同于法定货币"之间还有距离。
四、RWA代币化的"新罪区"——42号文留下的模糊地带42号文对RWA代币化的规制是一个全新的领域。此前的924通知根本没有提及RWA，42号文是第一次在官方文件中给出定义，并明确原则禁止。但正因为是新事物，司法实践中的认定标准尚未成型，辩护空间反而比传统虚拟货币案件更大。
第一，罪名适用存在争议。42号文列举了RWA可能涉及的四种违法类型，但没有指向具体的刑法罪名。从"非法发售代币票券"到非法经营罪、从"擅自公开发行证券"到擅自发行股票、公司、企业债券罪，每一种对应关系都不是自动成立的，需要控方证明行为人的行为完全符合相应罪名的构成要件。RWA代币在法律性质上究竟属于"证券"“票券"还是"虚拟商品”，目前尚无统一的司法口径。这种定性上的模糊，本身就是辩护可以利用的空间。
第二，“特定金融基础设施"的豁免路径。42号文规定，经业务主管部门批准并依托特定金融基础设施开展RWA业务的除外。虽然哪些平台属于"特定金融基础设施"目前还不明确（市场预期上海、北京、深圳三大数据交易所和数字人民币基础设施可能入选），但如果行为人能证明其业务确实依托了监管认可的基础设施、或者正在按照42号文指引的路径走合规程序，那么"非法性"这一构成要件就存在争议。
第三，境外发行的管辖问题。42号文明确"境内主体及其控制的境外主体"不得在境外发行虚拟货币。但如果发行主体是一家在境外注册的独立公司，股东和实际控制人与境内无关，只是部分技术人员或营销人员在国内，这种情况下"控制的境外主体"这一要件的认定就存在争议。行为人是否真正"控制"了境外主体、境外发行行为是否可以归结为境内行为人的犯罪行为，需要控方提供充分的证据。
第四，涉案金额的认定困境。虚拟货币价值的认定一直是司法实务中的难题。对于主流币种，可以参照交易所报价；但对于那些没有主流交易平台报价、缺乏实际交易记录的自定义代币，控方如果仅依据发行方宣传或被告人供述来认定价值，辩方完全可以质疑这一认定缺乏客观依据。根据最高法第1569号指导案例的裁判规则，虚拟货币需具备"管理可能性、移转可能性、价值性"三个特征才能成为财产犯罪的对象。对于无法量化价值的代币，可以主张未达到财产犯罪的数额标准。
五、量刑层面不能放弃——42号文新规下的从宽空间即便定罪阶段辩护空间有限，量刑层面仍然有文章可做。
在虚拟货币犯罪中，认罪认罚从宽制度的运用尤其值得关注。此类案件往往涉及技术问题、定性争议，认罪认罚并不意味着放弃辩护权利——当事人可以对罪名认罪但对量刑提出意见，也可以对涉案金额的认定提出异议。
从犯认定也是一个实务中经常被忽视的辩护方向。在虚拟货币传销、非法集资类案件中，大量被追诉的是中下层参与者。如果行为人并非犯意的发起者、在组织中只承担辅助性工作、获利金额远低于主犯，争取从犯认定后可以依法减轻处罚。
退赃退赔在量刑中的作用同样值得重视。42号文在法律层面进一步明确了虚拟货币的财产属性在司法处置中的地位，最高检也在推动刑事涉案虚拟货币的差异化处置机制。如果当事人主动退缴涉案虚拟货币或等值资产，对量刑会产生实质性影响。
从上述分析来看，42号文虽然大幅拓展了涉虚拟货币行为的刑事风险边界，但辩护的空间并没有因此消失。新规带来的定性争议、新旧政策衔接中的法律适用问题、以及行刑交叉的模糊地带，恰恰给了辩护更多可以施展的场景。
对于已经涉案的当事人和家属，有几点务实的建议。第一，尽早委托专业律师介入，侦查阶段的辩护往往决定了案件走向。第二，妥善保留交易记录、聊天记录、银行流水等原始证据，这些是证明主观不明知、交易正当性的基础材料。第三，在律师指导下评估认罪认罚的利弊，不要盲目全盘认罪，也不要在缺乏法律依据的情况下全盘否认。
对于尚未涉案但从事相关业务的人员，42号文划出的红线已经足够清晰。个人持有虚拟货币本身不违法，但任何形式的经营性活动——无论是OTC搬砖、代币发行还是RWA业务——都已被纳入严格监管乃至刑事规制的射程。风险防控的最佳时机，永远是在问题发生之前。