被派遣的退休人员，因劳务受伤要找谁赔？-厦门案例分析
在劳务市场中，退休人员重返岗位的现象并不少见，他们凭借丰富的经验和专业技能，继续为社会贡献力量。不过"退休人员"因无法签订劳动合同，也无法构成劳动合同法上的劳动派遣关系。在这种情况下，劳动者如因提供劳务造成受伤，可以向用人单位主张赔偿吗？
我们用近期遇到的案例，就该情形下的法律关系及责任分担进行了裁判分析。
【案情简介】
2017年9月1日，陈某与某某人力资源公司（用人单位）签订劳动合同，约定某某人力资源公司派遣陈某到某商场（火车站店，用工单位）从事一线作业岗位工作。合同到期且陈某也已达到退休年龄，某某人力资源公司仍继续派遣陈某到某商场（华林店）工作。2018年12月7日，陈某在某商场（华林店）仓库理货时从人字梯高处摔落到地上受伤，就医诊治，福建八闽司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定陈某所受伤害评定为两处十级伤残。
事故发生后，某某人力资源公司支付了陈某医疗费65000元，某商场支付给陈某2000元，某某人力资源公司投保的保险公司理赔给陈某60000元。陈某的工资由某某人力资源公司支付。尔后，陈某向一审法院起诉请求：1.某某人力资源公司、某商场连带赔偿陈某各项损失合计344698.87元（含医疗费203029.67元、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费）。
【合同约定】
2017年8月1日，某某人力资源公司与某商场于订立了《劳务派遣（钟点工）合同》，期限自2017年8月1日至2018年5月31日。其中第五条第（二）（三）项约定某商场的义务：“为劳务人员提供必要的劳动条件、劳动工具和业务用品，以及符合国家规定的劳动安全卫生设施和必要的劳动防护用品，但不提供食宿。“第七条第（三）项约定某某人力资源公司的义务：“按合同条款规定派遣符合条件的劳务人员到某商场工作…。”第七条第（六）（七）项约定：“某某人力资源公司负责为被派遣劳务人员办理工伤保险且必须提供派遣劳务人员缴交工伤的证明。劳务人员发生工伤事故的，某某人力资源公司接到某商场通知后，按《工伤保险条例》妥善处理，并负责办理申报和理赔事宜。“某某人力资源公司未为陈某办理工伤保险。
【争议焦点】
陈某与某某人力资源公司、某商场的关系；
陈某、某某人力资源公司、某商场各自需要承担的责任份额；
陈某的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。
【法院裁判】
一审法院认为
- [对于陈某与某某人力资源公司、某商场的关系。]{.underline}
陈某与某某人力资源公司签订劳动合同时，虽然陈某已经达到退休年龄，但某某人力资源公司仍然与陈某签订书面的劳动合同并依约向陈某发放工资，视为某某人力资源公司自愿与陈某建立劳动关系。某某人力资源公司与某商场签订的《劳务派遣（钟点工）合同》到期后，未办理终止和续订合同手续，某商场仍继续使用某某人力资源公司派遣的陈某，故根据约定，**视为某某人力资源公司与某商场之间的《劳务派遣（钟点工）合同》延续。**事故发生时，陈某已经达到退休年龄且陈某与某某人力资源公司之间的劳动合同已经到期，此时，陈某与某某人力资源公司之间的关系由劳动派遣关系转为雇佣关系，某某人力资源公司由用人单位转为雇主，某商场为实际用工单位。
[二、对于陈某、某某人力资源公司、某商场各自需要承担的责任份额。]{.underline}
**1.某某人力资源公司应当承担的责任份额。**依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”某某人力资源公司作为陈某的雇主，应当承担主要责任，法院酌情认定某某人力资源公司承担陈某全部损失的45%的责任。
2.某商场应当承担的责任份额。某商场作为实际用工单位，存在以下过错：（1）未依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定及某商场与某某人力资源公司签订的《劳务派遣（钟点工）合同》的约定，执行国家劳动标准，为陈某提供相应的劳动条件和劳动保护，未履行对陈某进行相应的培训和管理的义务。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“某商场长期使用某某人力资源公司派遣的陈某，陈某的岗位并非是临时性、辅助性的，故某商场的行为违反了上述法律规定。（3）陈某到某商场工作时已经达到法定的退休年龄，某商场未尽到谨慎的审查义务，应当承担因此产生的法律后果。综上，法院酌情认定某商场应当对陈某的全部损失承担25%的责任。
**3.陈某应当承担的责任份额。**依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“从事故发生的视频中可以看到，事故发生时陈某未打开人字梯使用，即使某某人力资源公司、某商场未对陈某进行培训，需要打开人字梯使用也是常识。陈某将人字梯斜靠在货架上取货，陈某站在人字梯的较高位置，但并未到达顶端，另外，根据常识可知把人字梯当做扶梯用并不能站得更高，故陈某陈述的为了站得更高而未将人字梯打开的主张不能成立。陈某主张人字梯梯脚有损坏，但视频中无法体现，故陈某的该主张不能成立。综上，陈某未正确使用人字梯是事故发生的主要原因，陈某存在较大过错，法院酌情认定其应当对自身的损失承担30%的责任。
- **对于陈某的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。**陈某所在的户户籍地属于城镇，损失按照城镇标准计算，具体如下：1、残疾赔偿金：101090.4(42121*20*0.12），陈某主张92666.2元，一审法院予以支持；2、住院伙食补助费：5050元（101天*50元/天）；3、护理费：陈某的最后一次的出院医嘱仍建议专业性人员加强护理，故陈某的护理期酌情计算至陈某定残前一日，故224*209=46816元；4、误工费：虽然陈某已经达到退休年龄，但是从本案中可知陈某在事故发生前依然在工作，因某某人力资源公司、某商场并未提交陈某的工资表，故陈某的工资收入按照陈某主张的3550元每月计算（陈某主张每月按30天计算，不违反法律规定，一审法院予以认可），计算至定残前一日为224天，总额为26506.67元（3550/30*224）；5、根据陈某的伤情，精神损害抚慰金酌情支持6000元;6、交通费酌情支持800元;7、医疗费：203029.67元；8、营养费：陈某的最后一次出院医嘱依建议加强营养，补充优质蛋白质，根据陈某的伤情，酌情支持5000元；9、伤残鉴定费1000元。综上,陈某的受伤损失总额为386869元。陈某应当承担的份额为116060.7元（386869元*30%）。某某人力资源公司已经向陈某支付医疗费65000元以及某某人力资源公司投保的保险公司向陈某理赔的60000元应予以扣除，故某某人力资源公司应当再赔偿陈某49091.05元（386869元*45%-65000元-60000元）。某商场已经向陈某支付了2000元，某商场应当再赔偿给陈某94717.25元（386869元*25%-2000元）。
某某人力资源公司和某商场，不服判决结果，提起上诉。
二审法院认为，判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要依据断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。某某人力资源公司与陈某签订《劳动合同》后将陈某派往某商场提供劳务，在事故发生之时，虽然某某人力资源公司与陈某签订的《劳动合同》和《劳务派遣（钟点工）合同》均已到期，但三方均未终止合同，仍实际继续履行合同内容。陈某的工资由某某人力资源公司发放，按照某某人力资源公司的指示前往某商场工作，并由某某人力资源公司提供报酬，故其与某某人力资源公司之间应为雇佣关系，**某某人力资源公司关于雇主为某商场，其只是推荐用工的主张与其实际支付工资等已查明事实相悖。**雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;雇员有过错的,应根据自己的过错承担相应的责任。某某人力资源公司作为雇主，未加强对雇员的安全教育和监督管理，应对陈某的受伤及损失承担主要责任。陈某作为成年人,应当知晓爬高取货的危险性，更应知晓使用人字梯爬高取货时应注意安全，佩戴安全帽，并须将人字梯打开使用等常识。陈某将人字梯斜靠在货架上取货，未规范使用人字梯，也没有做好安全防范措施，自身未尽审慎注意的义务，存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。某商场作为实际接受用工一方，陈某的工作场所和人字梯系其提供，其未能在提供场所和人字梯使用过程中尽安全提示义务，亦未能配备协作人员和相应设施以避免事故发生，亦存在一定过错，一审法院据此认定陈某自行承担30%责任、某某人力资源公司承担45%、某商场承担25%公平合理，本院予以确认。
**关于各方争议的赔偿项目金额认定：**关于医疗费，某商场主张应扣减医保、商业保险理赔部分，无事实和法律依据，不予支持。关于护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈某伤残部位多处，且存在长时间昏迷等情况，从事故发生之日至其最后一次出院前后时间持续168天，其中住院101天，最后一次出院医嘱建议专业性人员加强护理。结合陈某的伤情、医嘱及护理依赖程度，其需要护理符合客观事实，一审法院对定残日之前的护理费予以支持正确。关于误工费，某商场认为陈某已经退休有退休金收入，未实际产生误工费，但未能提交证据证明陈某有退休金收入，且根据本案已经查明的事实，陈某受伤前处于持续工作状态，因受伤必然存在一定误工损失，一审法院对定残日之前的误工费予以支持合理。根据某某人力资源公司在一审提交的陈某2018年6月至2018年12月的工资表，可以确认陈某受伤前的月均工资约为3796元，陈某仅主张按3550元/月计算误工费，应予支持，某某人力资源公司上诉称本案无证据证明陈某工资标准，与事实不符，不予支持。关于伤残等级问题，陈某经福建八闽司法鉴定所鉴定，评定其构成两处十级伤残，某商场没有证据推翻该鉴定，其关于伤残等级鉴定不符合标准，只能认定一处10级的主张无依据，不予支持。
裁判结果，驳回上诉，维持原判。
案号：一审（2019）闽0104民初5246号、二审（2020）闽01民终2923号
【案例评析】
笔者认为，从上述案例结合实际发生的事实情况，认定"退休人员"与劳务派遣公司（用人单位）及实际用工单位同时成立劳务关系能更好地保护该类人员的合法权益，更能体现公平原则。
因此，“退休人员"因提供劳务受伤，用人单位、用工单位根据各自的责任大小承担相应的责任。劳动者可请求的合理赔偿项目包括但不限于医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等。实务中，在确定用人单位应承担的责任时，法院也会考虑劳务者的过错程度。如果劳务者本身也存在一定过错，那么相关责任也会按照各自的过错比例进行分担。